“真派遣、假外包”的法律风险

劳务派遣关系中劳务派遣单位与用工单位的责任分担

根据《劳务派遣暂行规定》第十条规定，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。

劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。

结合本条第二款中“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，我们可以得出以下结论：

结论1：针对劳动者在用工单位受到的伤害，分为以下三种类型处理（基础类型）：

（1）若劳动者系在用工单位处受到非用工单位过错的工伤伤害，由劳务派遣单位承担工伤保险责任，劳务派遣单位与用工单位有特别约定的，按约定处理，否则用工单位不承担责任；

（2）若劳动者系在用工单位受到由用工单位过错造成工伤伤害，例如用工单位过度加班给劳动者造成了脑溢血的疾病或用工单位未提供足够劳动保障的事故伤害，由用工单位和劳务派遣单位承担连带赔偿责任。依据过错责任的机制，劳务派遣单位有权向用工单位追责，最终由用工单位承担责任；

（3）若劳动者系在用工单位处受到非用工单位过错的非工伤伤害，例如劳动者在岗期间因自身原因犯病，则由劳务派遣单位按照承担医疗期和医疗补助费（如有）的责任，与用工单位无关。

案例：劳动者在用工单位处受到非用工单位过错的的工伤伤害，由劳务派遣单位承担责任，用工单位不连带。

孙晶、谭子龙等劳动争议民事二审民事判决书

(2021)辽04民终3086号

一审法院认为（二审维持）：孙晶是因滑倒撞到土豆打皮机而造成六级伤残，孙晶作为成年人，明知食堂地面湿滑，已有他人因此摔倒，自身未尽到谨慎义务，现有证据不能证明抚顺石化公司（东方劳动注：用工单位）存在过错且该过错与孙晶发生工伤事故显然有因果关系，故孙晶要求抚顺石化公司承担连带责任的诉请，一审法院不予支持。

结论2：本条所称“损害”，并非仅限于身体的损害，而应拓展延伸至对劳动者完整权利的损害，其中的权利类型包括本法第六十二条之规定（引申类型）：

第六十二条  用工单位应当履行下列义务：

（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。

用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

上述第六十二条所涉用工单位的义务亦如硬币的两面，即为劳动者的权利。当用工单位违反上述义务而给劳动者造成损害时，由用工单位和劳务派遣单位承担连带赔偿责任。但就劳务派遣单位与用工单位之间的责任分配，则按照双方协议约定进行确定。若无约定时，当由用工单位承担最终责任。

案例:用工单位未依法支付加班费、高温费等给劳动者造成损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带责任

曹文清与上海金泰工程机械有限公司、上海广地劳务服务有限公司劳务派遣合同纠纷二审民事判决书

(2021)沪02民终4485号

一审法院认为（二审维持）：根据规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。广地公司系用人单位，负有支付工资、经济补偿金的义务，金泰公司系用工单位，负有支付加班工资、高温费的义务，且广地公司对金泰公司的上述付款义务承担连带责任。