近日公安部出台的《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》第4条规定：“单位可以查询本单位在职人员或者拟招录人员的犯罪记录，但应当符合法律、行政法规关于从业禁止的规定。”

那么，用人单位能否因劳动者隐瞒犯罪记录而解除劳动合同？我国目前有哪些法律、行政法规对劳动者从业禁止做了规定？下面，笔者试以《个人信息保护法》为视角进行分析。

作者：雷天文  浙江京衡律师事务所高级合伙人

个人犯罪记录的法律属性是什么？

首先，我们来了解个人犯罪记录的法律属性是什么？《个人信息保护法》第4条规定：“个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，不包括匿名化处理后的信息。”个人犯罪记录载明了犯罪人的姓名、身份证号码、户籍地、罪名、判处刑罚等信息，通过犯罪记录可以识别特定的个人，可见个人犯罪记录属于个人信息。

《个人信息保护法》第28条第1款规定：“敏感个人信息是一旦泄露或者非法使用，容易导致自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害的个人信息。”2020年国家市场监督管理总局、国家标准化管理委员会制定出台的《信息安全技术 个人信息安全规范》（GB/T 35273—2020 ）附录B个人敏感信息判定列表中，列明未公开的违法犯罪记录属于个人敏感信息。

《民法典》第1032条规定了隐私的概念，即“隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息”。其中隐私概念中所包含的私密信息显然属于个人信息。对于犯罪记录所关联的自然人而言，犯罪记录属于不愿为他人知晓的私密信息，因而可以归入隐私范畴。最高人民法院曾在《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2014〕11号）第12条中规定犯罪记录属于个人隐私。

因而，个人犯罪记录属于个人信息和个人隐私，其中未公开的个人犯罪记录属于敏感信息。

用人单位能否以劳动者隐瞒犯罪记录为由解除劳动合同？

《刑法》第100条规定了劳动者犯罪前科报告义务（未成年人轻罪前科除外）,[1]《劳动合同法》第8条也规定劳动者对与劳动合同直接相关的基本情况有如实说明义务，[2]《个人信息保护法》第13条规定，按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需时，用人单位有权收集劳动者信息。[3]

那么，如果劳动者未尽如实报告犯罪记录的义务或隐瞒自己的犯罪记录，用人单位是否可以据此解除劳动合同？

这涉及到刑法、劳动合同法与个人信息保护法的协调性问题。笔者认为，《刑法》第100条并未配置刑事责任条款，更多的是一种提示性义务，《劳动合同法》第8条规定的劳动者基本情况如实说明义务，也是对用人单位了解个人信息范围的确定，如劳动者姓名、出生日期、联系地址、教育背景、工作经历、专业特长等与劳动合同直接相关的基本情况，而非无限扩大劳动者个人信息。

《个人信息保护法》是专门针对个人信息保护领域的基本法律，查询收集个人犯罪记录，应当遵循个人信息保护法所确立的基本原则。该法第5条规定了处理个人信息应当遵循合法、正当、必要原则，其中“合法”是指满足法律、行政法规的规定，“必要”是指应当限定在必要限度内，不得进行与处理目的无关的个人信息处理。

第6条规定了收集个人信息应当遵循“最小范围原则”，即个人信息收集活动应限于实现处理目的的最小范围，尽可能少收集个人信息，不可过度收集个人信息。

第28条第2款规定，只有在具有特定的目的和充分的必要性，并采取严格保护措施的情形下，个人信息处理者方可处理敏感个人信息。劳动者仅对与录用条件、工作内容直接相关的受刑罚处罚记录具有报告义务。[4]

因而，用人单位能否以劳动者隐瞒犯罪记录为由解除劳动合同，要考察判断劳动者个人犯罪记录对其所从事的职业是否具有法律、行政法规上的从业禁止规定，对其从事的工作岗位是否会产生实质性影响等予以确定。

1、如果劳动者犯罪记录不属于法律、行政法规规定的从业禁止范围，那么用人单位一般不得因劳动者隐瞒自己犯罪记录而解除劳动合同。

当劳动者个人犯罪记录不属于法律、行政法规规定的从业禁止范围时，通常不属于劳动者岗位胜任能力的影响因素，因而该犯罪记录不属于按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需收集的个人信息。

案例1：刘某与沈阳大润发仓储有限公司劳动争议案，[5]原告刘某于2016年4月因酒驾以危险驾驶罪被判处拘役一个月。原告刘某在2017年9月27日成为被告沈阳大润发仓储有限公司员工时，承诺无犯罪记录，后被告到公安机关调取相关记录时，发现原告有犯罪记录，认为刘某违反了诚信的原则，提供了虚假的信息，以获取公司的聘任，违反员工手册的内容，属于严重违纪行为。被告据此与原告刘某解除劳动关系，并出具了《解除劳动合同证明书》。原告刘某认为被告系违法解除劳动关系，并向法院提起诉讼。

法院认为，对于原告刘某的行为是否应达到解除劳动合同的程度，应以隐瞒或欺骗的行为是否足以对劳动合同的正常履行产生负面影响，甚至可能导致劳动合同目的无法实现的标准作出判断。

本案中刘某的工作岗位为理货员，被告并未提供证据证明刘某具有酒驾的经历对该工作产生影响，也并未提供证据证明刘某在现实工作中具有劣迹或有其他不胜任工作的表现，显然原告隐瞒了酒驾被判拘役的经历并未对被告生产经营活动产生任何影响，没有直接导致劳动合同目的无法实现或影响到劳动合同的实际履行。故被告仅依据原告隐瞒犯罪记录便以劳动者违法或严重违反用人单位依法制定的规章制度为由解除与原告的劳动合同，证据及理由不充足，不予支持。判决被告向原告刘某支付违法解除劳动合同赔偿金。

2、如果劳动者具有法律、行政法规规定的从业禁止的犯罪记录，故意隐瞒该犯罪记录，那么用人单位可以据此解除劳动合同。

法律、行政法规中关于劳动者不得具有相关犯罪记录的规定，是关涉到劳动者从事岗位工作的资格条件或是否具有岗位胜任能力所作出的限制，劳动者隐瞒犯罪前科导致其不符合录用条件或者不胜任相关岗位时才能认定劳动合同无效。

案例2：张某与广州市黄埔区保安服务公司保安服务合同纠纷案，[6]原告张某于2009年6月因盗窃罪被判处有期徒刑3年6个月，张某于2013年1月4日入职黄埔区保安公司，担任保安员职务，入职时填写了《应聘保安员面试问答内容》，并签字确认已阅《保安人员手册》。后被告黄埔区保安公司以原告张某入职时隐瞒犯罪记录为由解除劳动合同。原告张某以被告违法解除劳动合同为由向法院提起诉讼，要求被告支付经济赔偿金。

法院认为，张某入职时填写的《应聘保安员面试问答内容》明确显示张某已阅《保安人员手册》，该手册招聘制度第二条明确要求新招收的保安员须无违法犯罪纪录。原被告双方签订的劳动合同附件《广州市黄埔区保安服务公司规章制度》亦规定“被司法机关追究刑事责任”的，公司可给予解除劳动合同处罚。同时，故意犯罪不得被录用为保安员的规定并非黄埔区保安公司的特殊要求，国务院颁布的《保安服务管理条例》亦明确要求故意犯罪者不得被录用为保安员。张某曾于2009年故意犯罪并被判处刑罚，在入职黄埔区保安公司即不具备被录用为保安员的资格，黄埔区保安公司发现其曾故意犯罪后解除双方劳动合同合法，无需向张某支付经济赔偿金，判决驳回原告张某的诉讼请求。

目前哪些法律、行政法规对劳动者从业禁止做了规定？

根据《个人信息保护法》第13条规定，处理个人信息应当取得个人同意，或者法律、行政法规的授权。除了自然人之间因个人、家庭事务处理个人信息之外，所有的个人信息处理行为都属于个人信息保护法的规范对象。对此，《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》第4条也明确：“单位可以查询本单位在职人员或者拟招录人员的犯罪记录，但应当符合法律、行政法规关于从业禁止的规定。”

因而，用人单位向公安机关查询劳动者犯罪记录应当符合法律、行政法规关于从业禁止的规定。同时，《个人信息保护法》第34条也对提供查询服务的公安机关明确了要求，即为履行法定职责处理个人信息，应当依照法律、行政法规规定的权限、程序进行，不得超出履行法定职责所必需的范围和限度。