《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条是人民法院审理因被监护人侵害他人财产或人身所引发纠纷的基本准则，但该条的两款规定如何能在逻辑上统一起来，却是司法实践中面临的难题。该条第一款规定了应由监护人作为赔偿责任主体，第二款却又规定首先以被监护人的财产支付赔偿；第一款严格规定了监护人即使已尽监护职责仍应承担责任，第二款却规定了监护人仅在被监护人财产不足赔偿范围内适当承担赔偿责任。最高法院并未对此作出明确解释，司法实践中存在着各行其事的现象，甚至相当广泛地采取了只适用第一款，对第二款避而不谈的做法，这一现象应当引起我们足够的重视。

首先需要解决的问题是，被监护人是否是承担赔偿责任的民事主体？不少学者从程序法的角度研究这一问题，认为被监护人有民事诉讼权利能力，作为实际的加害人，当然应当是被告。[1] 司法实践中对这一问题的争论也是十分激烈的，有的是主张根本不将被监护人列为当事人，更多的做法是将被监护人列为当事人，但不对其判决承担责任。笔者认为，被监护人是赔偿责任主体。首先看第一百三十三条第二款的规定"被监护人有财产的，从本人财产中支付费用"，损害赔偿责任的实质是财产责任，既然要求用被监护人的财产支付赔偿，那么被监护人必然是赔偿责任主休。其次，各国普遍将被监护人作为责任主体，《瑞士债法典》第五十四条甚至明确规定，由无民事行为能力人自己对其造成的损害承担赔偿责任。第三是诉讼实务的需要，不将其作为赔偿责任主体，法院的裁判将无法直接对被监护人所有的财产发生法律效力，如果被监护人明明有一笔可观的存款，监护人拒绝代为支付，法院亦无法对该存款直接采取扣划措施。

第二个问题是，监护人承担责任的归责原则是什么？国外立法普遍认为，监护人按过错责任原则承担责任，并且推定发生被监护人致人损害的行为时监护人在管束监护人方面有过错，如监护人举证已尽监护之责则免除其民事赔偿责任。而《民法通则》第一百三十三条第一款规定，监护人已尽监护之责的，仅仅是减轻其责任，并非免除其责任，有些学者据此认为监护应当是依无过错责任原则承担责任。笔者认为他们疏忽了一点，虽然监护人在已尽监护职责时仍需承担责任，但已减轻了其部份责任，则受害人事实上就其所受损害应获得的赔偿因为该条规定而减少了，也就是说受害人可能并没有过错却事实上承担了一定的责任，这一点与无过错责任原则所要求的当不能证明受害人有过错时，加害人需承担全部责任的特征是截然不同的，因此笔者认为完全可以否定这一说法。有人提出监护人承担的是替代责任，笔者对此更不赞同，学者们普遍否认监护人的责任是替代被监护人承担，通常认为只是被替代人在为替代人的利益而为一定行为时致人损害才导致替代责任的发生，监护人与被监护人之间显然并不存在这种利益关系；并且，如果监护人是承担替代责任，其与受害人之间就不应再考虑是否已尽监护之责，而因监护人已尽监护之责就减轻其赔偿责任的规定便不合理了。有学者提出当监护人已尽监护职责时，所承担的是一种"公平责任"[2] ，笔者对此赞同，监护人此时并无过错，对受害人承担适当赔偿责任符合公平责任的内容。无过错责任的归责必须是法律有明确规定，既然第一百三十三条并未明确规定监护人的赔偿适用无过错责任原则，那么，至少在排除监护人已尽监护之责的情况下，我国的民法并未标新立异，监护人所承担的责任仍然是过错责任，监护人的赔偿责任是建立在其履行监护职责有过错的基础之上的，只是补充规定了监护人在已尽监护之责时的公平责任。

第三个问题是，监护人与被监护人承担责任的方式怎样？是二者共同分担责任，还是其中一个最终承担全部责任呢？有一个很简单的例子，原本没有财产的被监护人在监护人承担了赔偿责任后取得了财产，监护人是否有权要求被监护人返还这一支出呢？再假设一下，监护人在这一损害事件中并无任何过错，此时由监护人最终承担赔偿显然是不合理的。笔者认为，依据第一百三十三条第二款的规定"从本人财产中支付赔偿费用"来看，赔偿义务最终应当由被监护人自己承担。根据最高人民法院《关于贯彻＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的解释》第161条规定，行为人在成年时应当对未成年时所作的侵权行为承担过错责任，这说明最高法院的观点亦是被监护人致人损害的后果应由其本人负担。除去教唆监护人之外，监护人的监护失职行为，与被监护人的侵害行为，对于侵害结果，并不具有同一层面上的过错，至少应分为直接与间接，故不应当认为是共同侵权，也就不存在分担责任的可能，必然是一方作为另一方的补充。如法国民法即规定由监护人与被监护人承担连带责任（《法国民法典》第1384条），而依照我国《民法通则》第一百三十三条第二款的规定，只能是监护人在被监护人财产不足清偿的范围内承担补充赔偿责任，监护人并不承担最终赔偿责任，只承担风险责任。我国的司法实践中通常直接判令监护人承担责任的做法显然是不当的，虽然被监护人的赔偿是要监护人履行的，但监护人履行的是监护职责，而不是承担赔偿义务，两者应当明确区分开来。

第四个问题是如何确定赔偿份额。无论是财产还是人身损害赔偿，都应当根据加害人的过错大小确定，我国立法采用了侵权行为"四要件"说，即必须确认侵权人的主观过错才能要求其赔偿。就被监护人而言，确认其主观是否有过错和过错的大小是一件很复杂的事，我们需要从被监护人对其行为本身的合法性的理解，及对行为后果的预见能力与知识综合考量，来确认其主观上的过错。然而许多时候，被监护人根本不具备足以识别其行为责任的能力和知识，即他们根本不知道对与错的准则，故不能确认其主观上有过错，无过错即不应赔偿，此时如何处理呢？不主张侵权行为的确认必须有主观过错的国家对此很好解决，法官们只考查加害行为的违法性，并不考查加害人的主观方面。同样采用"四要件"说的日本、德国等专门提出了民事责任能力的标准，即是否具备足以识别其行为责任的能力和知识，被监护人有民事责任能力时自己承担赔偿责任，被监护人无民事责任能力时由监护人承担赔偿责任（参见《日本民法典》第712、713、714条，《德国民法典》第827、828、832条）。笔者主张对此情况我们应当适用第一百三十三条第一款的精神，由监护人承担公平责任，并将其是否履行监护职责作为确定份额的依据。理由是：加害人无过错，但受害人系因加害人的行为受损失，为公平起见，受害人不应独自承担后果，如果被监护人无过错而承担了赔偿，此时我们完全可以推定监护人存在监护上的过错，被监护人的财产因监护人的不当行为而遭受损失时，监护人应当对被监护人作出赔偿，因此，直接确定由监护人承担赔偿责任是完全合理的。

最后谈谈单位监护人的责任，《民法通则》第一百三十三条第二款规定对单位监护人作了一例外规定，"不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。"对此有两种理解，一是单位监护人对不足部分应当全部赔偿，二是单位监护人对不足部分不再赔偿。从条文本身看，两种观点均无法排除。笔者认为，单位监护人与其他监护人并没有任何本质区别，其承担责任的方式，内容也不应有区别。然而，考查立法者的本意，在制订《民法通则》的年代，国有财产特别受法律的保护，在这个角度看，立法者是不愿意让国家集体财产因为从事监护而遭到损失，立法者的本意应该是单位监护人无需以自己财产支付赔偿。但这一国有财产优于其他财产的观点已在现代受到极大批判，并被逐步纠正。

综上，笔者认为，综合考虑第一百三十三条的两款规定，被监护人致人财产或人身损害的，在确认其具有过错的前提下，被监护人应当自己承担过错责任，同时推定监护人亦有过错，为保障受害人的合法权益，监护人应负补充赔偿责任，如监护人已尽监护职责，则可适当缩小其承担补充赔偿责任的范围；当不能确认被监护人的过错时，赔偿责任应由监护人本人承担。此外，还应当明确规定，被监护人的财产以便于执行变现为标准，超出该标准的部分即应由监护人承担补充赔偿责任。

通联：江苏省盐都县人民法院 杨奇

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注释：

[1]王怀安主编，《中国民事诉讼法教程》，中国政法大学出版社1996年版，第98页。

[2]李明发：《关于公平责任原则若干问题的探讨》，《法律科学》1990年第3期。