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未成年人监护制度中的监护人范围及监护类型

信息来源:中国法学网  文章编辑:zm  发布时间:2022-02-22 09:36:57  

【摘要】 我国未来民法典中的未成年人监护制度在监护人范围方面应当与亲属法编相协调,区分亲权与监护,对未成年人的监护应限定在丧失亲权保护范围中;未成年父母所在单位不宜承担监护人职责;居民委员会和村民委员会也不具备担任未成年人监护人的条件;民政部门承担国家监护职责并不意味着由其自身担任监护人,而在于建立足够的设施完善、人员完整的救助机构,在不能由自然人担任监护人时,由这些机构组织担任未成年人的监护人。应当对一定范围的监护人施行有偿监护制度,建立遗嘱监护。

【全文】

目次

一、监护人的范围

二、建立完善国家监护制度

三、实施有偿监护制度

四、设立遗嘱监护制度

五、结论

未成年人监护制度设立的宗旨在于保护未成年人的人身、财产及其他合法权益。作为民事法律制度体系中一项非常重要的法律制度,从社会功能角度看,监护不仅保护未成年人的合法权益,也从根本上发挥着预防青少年违法犯罪,维护社会秩序稳定的作用。我国现行的未成年人监护制度是以《民法通则》为基础,以《未成年人保护法》、《婚姻法》以及最高人民法院的相关司法解释等为补充的监护体系。但上述法律中对未成年人监护的条款少,内容上又过于笼统和概括,监护责任的不明确导致了在实践中很难顺利执行,以至于未成年人监护的主要条款被调侃为“僵尸条款”。在编纂民法典过程中,针对监护制度,学者的注意力多集中在成年监护问题上,[1]对未成年人监护相关内容的意见则集中反映在几个著名的学者建议稿以及2016年6月第十二届全国人大常委会第21次会议初次审议的《中华人民共和国民法总则(草案)》[2](以下简称“一审稿”)中,这些建议稿和审议稿虽然皆以《民法通则》为基础,但明显增强了法律规范的实用性,与《民法通则》的四个条文(16条至第19条)相比较,都不同程度增加了条文比重,[3]只是在具体制度设计上还是有不同观点,在目前正在抓紧进行的民法典总则制定时节,这些问题应当澄清。

一、监护人的范围

对未成年人的监护人,《民法通则》16条规定了以下几类:(1)父母;(2)祖父母、外祖父母;(3)兄、姐4)关系密切的其他亲属、朋友;(5)父、母所在单位、住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门。针对这一范围,未来民法典中应作出科学的选择。

(一)区分监护与亲权,将父母排除于监护人范围之外

亲权与监护无论在属性上还是在内容上都有极大差异,不正确认识这种差异,不仅造成法律体系混乱,也直接影响实践中对案件的认识及裁决。首先,就性质而言,亲权是亲属法中的一项典型权利。“亲权是父母基于身份关系对子女享有的抚养照顾的权利,属于身份权。身份权亦称亲属权,为由身份关系上所生之权利,最基本的身份为父母、为丈夫、为亲属,可称之为根本的身份权。”[4]“亲权是基于亲子身份关系而产生的一种专属父母对未成年子女的权利和义务。”[5]而监护在传统立法中少有以“权利”指称的。在罗马法中,监护与保佐被视为一种社会“公职”,[6]监护具有权利性质只在古罗马时,“设置监护和保佐的目的是为了保护家族的财产利益……产生监护和保佐制度,以免使家族的财产遭受浪费或被他人侵占。”[7]即罗马法早期,监护为家族利益或被监护人利益而设,其最初动因带有强烈的财产利益性和继承保障性,是为保护监护人的财产利益而对被监护人行使的权力。所以早期监护的目的在于保障监护人的财产利益,是监护人对被监护人享有的人身和财产的支配权及管理权。到了罗马共和国末叶,随着罗马经济的发展,家族制度崩溃,财产共有观念的消失,监护的中心也从保护家族的利益转移到保护子女的利益上来。监护的义务属性逐步显现,这种变化持续到资产阶级革命的胜利,彼时,人格平等独立,私权神圣等理念得到了法律的确认,监护人和被监护人财产得以相对独立开来,未成年人的独立人格和利益获得一定社会认知,监护制度“为家族利益而监护”的观念被“为被监护人的利益而监护”所取代。对于监护人而言,监护已褪去权利的外表,转变为一种义务或者职责。这种结果与亲属法中的身份权是不同的。

亲属法中的身份权,皆被限定在一定范围内的亲属之间,而监护人的范围突破了亲属限制,其范围的广泛性说明,监护人对被监护人进行的监督、保护难言其属于身份权;而从监护资格的取得、消灭等方面分析监护更无法与人格权对接。至于《民法通则》18条第2款所规定的:“监护人依法履行监护的权利受法律保护”确实对学者建议稿产生了很大影响,如“社科院建议稿”第42条只是将上述规定中的“履行”修改成“行使”而已。此规定与《侵权责任法》2条将监护作为权利规定一样,是一种缺乏充分根据的命名。监护与权利的利益、自由等本质特征不符,监护系为被监护人利益设置的制度,而所谓“监护权”则是监护人的权利,即便作为权利,监护人也不得放弃监护,毫无自由可言;从内容上分析,法律规定监护人主要是履行监护职责,否则要承担不利的法律后果。“监护并不是一种权利,而是一种职责,且监护之内容专在保护被监护人的身体和财产,与身份权之内容在对人的支配上,绝无相同之处。”[8]其实,即便“监护人要有一定的权利,并不意味着监护在性质上就是权利。”[9]从最高人民法院的《民通意见》第10条规定的监护人的监护职责看,监护的公法性质越来越明显,现代社会,监护更多地表现为一种社会职责,既有职权,更有义务和责任。

所以,监护与亲权不同,不宜视监护为权利而命名为“监护权”。实际上《民法通则》第五章的“民事权利”中也没有看到“监护权”的影子。

其次,就内容而言,亲权制度下,父母对未成年子女的关心照顾是全面的、无条件的,内容上包括:“抚养、教育和保护”,也包括如住所指定,甚至包括将未成年子女送养等人身支配权利。我国《婚姻法》21条规定:“父母对子女有抚养教育的义务……父母不履行抚养义务时,未成年的或者不能独立生活的子女,有要求父母给付抚养费的权利。”这里的“抚养”是指物质上养育,生活上照料。除法律另有特别规定的情形外(将子女送养他人),该义务不能免除,父母离婚或者被剥夺对未成年子女“监护”,其对子女的生活费用、教育费用的给付义务也不能免除。这里的“教育”是“父母按照法律和道德规范的要求,对未成年子女进行管理和教育,”[10]保证适龄子女按时入学等。“保护”,指防范和排除来自自然界和社会对未成年子女人身和财产的非法侵害。

而在监护制度下,根据《民法通则》18条的规定,监护人的职责仅在于“保护被监护人的人身、财产及其他合法权益”。即仅在于管理被监护人的财产,保护被监护人的人身,而对于被监护人抚养以及教育等则未见明确规定,更未见有将被监护人送养他人的规定;在监护制度下,被监护人缺乏财产时,对其抚养、照顾、教育等费用源自何处,也未见有明确规定。而在亲权制度中,这些义务由亲权人负担是没有争议的。

将对未成年人的保护制度由亲权降格为监护,不仅弱化了对未成年人的保护力度,也使得法典内部体系混乱加剧。我国正在编纂的民法典结构中,除总则编外,亲属法(或婚姻家庭法)是作为独立一编设计的,而其中父母子女关系也将是亲属法编的重要内容,将父母列为监护人而规定于民法典总则中,而父母子女关系仍将滞留于亲属法编中,这种设计的结果要么父母子女关系的主要内容被抽离,使得身份权内容碎片化,要么就会导致法律规范的重复。[11]

总之,对未成年人监护的规范应当区分亲权与监护,将监护人范围限定于父母之外的人,与此相应,被监护人须为失去亲权保护的未成年人。

(二)取消未成年人父母所在单位的监护资格

根据《民法通则》16条第4款的规定,在自然人监护缺失的情况下,未成年人父、母所在单位等社会组织可以担任未成年人的监护人。这在计划经济体制下,因政企不分,对本单位职工子女给予监护属于单位承担的社会职能。“单位就是国家职能的替代者,国家被定义为全能的,单位也势必被赋予了全面的社会管理的职能和全面负责单位成员生活的义务。”[12]但在市场经济条件下,且不说人们的工作变动频繁,从监护所需要的条件看,一般单位也无法满足。单位担任监护人的时代背景已不存在,将“单位”从监护人范围中排除在外,使其不再承担监护职责的观点是被普遍接受的。学者建议稿中,除杨立新教授主持的建议稿第39条沿用了《民法通则》规定的模式,将未成年人父母所在单位仍列入监护人范围外,其余也都将单位排除在担任监护人的范围之外。人大常委会的“一审稿”中也并未将未成年人父、母所在单位列入监护人范围,在对此的说明中强调“在社会主义市场经济条件下,单位与职工之间主要是劳动合同关系,而且就业人员流动越来越频繁,单位缺乏履行监护职责的意愿和能力。”这种改变是值得赞同的。

(三)居民委员会和村民委员会不宜作为监护人

长期以来,城镇居民委员会和农村村民委员会(以下称“两委会”)在我国的实际生活中发挥了重要的作用,在对未成年人监护问题上,《民法通则》赋予“两委会”非常重要的地位:(1)关系密切的亲属、朋友欲担任未成年人的监护人须“经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意”;(2)对担任监护人有争议的,“由未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定”(;3)更重要的是,在没有自然人担任监护人时,“两委会”还须直接担任未成年人的监护人。这种观点也反映在学者的建议稿和人大常委会的“一审稿”中:“社科院建议稿”第36条第3款规定,“没有前款规定的监护人的,由未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门设立的未成年人救助保护机构担任监护人”。“法学会建议稿”第23条第3款也明确规定“没有前款规定的监护人的,由未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门设立的未成年人救助保护机构担任监护人。”人大常委会“一审稿”也坚持了《民法通则》的做法,其30条规定:“无本法第二十六条、第二十七条规定的具有监护资格的人的,监护人由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任。”

根据我国《宪法》的规定,“两委会”在性质上均属于群众性自治组织,这在其他相关法律中也有具体规定,如《中华人民共和国城市居民委员会组织法》2条规定“居民委员是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。”这类组织是否具有监护他人资格,尤其是应否承担这种法定义务,是值得研究的,虽然该法第3条规定的任务中有“优抚救济、青少年教育等”,但是该项工作是为“协助人民政府或者它的派出机关”而做,并非居民委员会本身有此义务;同样在《中华人民共和国村民委员会组织法》2条中规定:“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织”其任务是“办理本村的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。”从中看出,“两委会”不是福利机构,无法得出其有对辖区内未成年人承担人身保护、财产管理,甚至教育等监护的职责。更为重要的是,监护事务是一项非常复杂的工作:对未成年人监护不仅需要财力上的支持,更需要付出关爱和耐心;除了要照顾未成年人的日常生活,还要对其思想上正确的指引与教导,并能够从与未成年人的日常接触中及时发现问题,及时予以纠正。作为组织体本身是无法完成这一任务的,最终一定要安排由特定的人来承担该项工作,与其这样就不如直接确定自然人担任监护人。

将“两委会”确定为未成年人的监护人的做法也是计划经济时期的产物。在当时,虽然在性质上属于群众自治性组织,但“两委会”建制完整,人、财、物相对丰富,群众对其有较强的依赖性,这尤其体现在村民委员会对村民的管理上。而在市场经济条件下,有些村民委员会形同虚设,“两委会”的成员一非专职,二无报酬,根本不具备对未成年人的监护条件。在司法实践中,村民委员会等承担未成年人监护工作也有实际困难。[13]在最高人民法院公布的十二起典型案件中,只有一起判决由村委会担任监护人的案例,但是,即便是这起判例,审理法院在最终判决后,不得不又协调由民政部门举办的儿童救助机构实际监护当事的未成年人,在谈到该案的意义时法院认为:“本案为2015年1月1日开始施行的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》中有关有权申请撤销监护人资格的主体及撤销后的安置问题等规定的出台,提供了实践经验,并对类似情况发生时,如何具体保护未成年人权益,提供了示范样本。”[14]这种“示范样本”其实否定了村民委员会和居民委员会的监护资格。

当然,否定“两委会”担任监护人,并不妨碍其对未成年人担任临时监护职责。根据人大常委会的“一审稿”第29条的规定:在对监护人有争议需要指定监护人的,在“指定监护人前,被监护人的人身、财产及其他合法权益处于无人保护状态的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。”该规定也是值得肯定的,只不过在实践中,既然是“临时”监护人,就应在合理期限内确定实际的监护人,不能将“临时”变为常态。

(四)民政部门不宜作为监护人

将民政部门作为监护人除《民法通则》规定外,学者建议稿中也多有主张。由民政部门设置专门的组织对不能获得亲权保护,又无法获得相关个人监护的未成年人给予国家监护,此种做法被联合国《儿童权利公约》所明定。[15]但是该公约的规定是由国家对不能得到父母保护的儿童给予特别保护,并非指由国家机关本身具体从事监护等工作。民政部门作为国家的专门机关,就被监护人的保护问题,有监督职责,也有设置专门机构对失去亲权保护又无其他人担任监护人的未成年人进行监护的职责。对民政部门的职责,民政部官方网站显示有明确规定,其中有:“负责城乡居民最低生活保障、医疗救助、临时救助、生活无着人员救助工作”,“指导老年人、孤儿和残疾人等特殊群体权益保障工作”以及“指导婚姻、殡葬、收养、救助服务机构管理工作。”在司法实践中,即便判决由民政部门担任未成年人的监护人,具体做法也是由民政部门协调其设立的救助机构具体履行监护职责。从最高人民法院2016年5月30日发布的十二起典型案例中看,民政部门在六起案件中被法院指定为监护人,但四起实际是直接判决由儿童福利院或流浪乞讨人员救助管理站担任监护人,另两起案件中一起是由民政部门担任监护人,具体如何实施监护没有说明,而另一起案件虽然指定由民政部门担任监护人,但结果是民政部门“积极协调对被监护人进行安置、救助”,其本身并未扮演监护人的角色。

除此之外,民政部门既然担负监督监护人的职责,其本身如果也担任监护人,将导致无人监督的后果。与建立我国的国家监护制度相联系,建议民政部门负责建立或设置相应的组织对缺乏自然人监护的未成年人实行国家监护,而民政部门本身对相关组织的监护工作负责监督。学者建议稿中,中国法学会专家建议稿第23条第3款规定了民政部门设置的专门救助机构担任监护人,而不是民政部门本身担任监护人,此观点值得赞同。[16]

二、建立完善国家监护制度

未成年人的监护制度的构建,须以“儿童最大利益”为指导思想。对未成年人的保护是父母的责任,更是国家、政府的责任。父母在未成年人保护中负有不可推卸的责任,同时,未成年人也是国家的,当父母不在或者不能、不宜对未成年人予以保护时,政府应当承担起监督保护的职责,当未成年人无法获得家庭的有效监护甚至受到虐待、伤害时,国家应当及时干预并提供帮助,承担临时监护或永久监护的责任。

对此,有学者指出,监护制度发展到今天已经与过去的监护制度发生了很大变化,人们对监护的理解都没有反映出现代监护制度的本质特征——监护是一种社会公共职能,即监护制度的公法化。老人、儿童、残疾人、精神病人等这些弱势群体在现代社会已无法通过自身的力量获得生存利益,必须依赖家庭和社会的帮助。在目前家庭救济功能衰退的情况下,监护的社会公共职能显现出来,这种功能的实现需要国家的社会保障和救济,需要国家公权力的介入。因此,从监护公法化的角度给出了现代监护制度的定义:监护,是国家或在国家监督之下,由特定的个人、社团组织、官方机构对特定的人的人身和财产实施保护、救助的制度。[17]据此,在规定自然人监护之外,必须建立完善的国家监护制度,国家监护应该是由国家机关建立足够的监护保障组织,如上述案例中提到的SOS救助村等,而不应当由民政部门直接担任监护人,作为国家行政管理机关,民政部门可以并且有义务建立足够的相关救助组织,以监护失去亲权保护、又无监护人帮助的未成年人,并对相关救助组织的监护行为予以监督。对此,我国民政部也是有明确规定的。2015年1月9日民政部关于贯彻落实《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》的通知第3项内容专门规定了“加快未成年人救助保护机构建设”,其中指出:“未成年人救助保护机构(包括救助管理站、未成年人救助保护中心)是民政部门贯彻落实《意见》的重要工作载体,承担着《中华人民共和国未成年人保护法》规定的对生活无着未成年人实施临时救助、履行临时监护等职责。”“没有建立未成年人救助保护机构的县级民政部门,应整合现有各类社会福利机构资源,明确承担临时监护职责的实体机构。没有适合实体机构的县级民政部门,要及时报请上级民政部门指定具备条件的未成年人救助保护机构承担临时监护职责,负责临时照料、提起诉讼等具体工作。”“各地未成年人救助保护机构应当及时接收公安机关护送前来的受监护侵害的未成年人,儿童福利机构应当收留抚养人民法院指定民政部门担任监护人的未成年人,未成年人救助保护机构和儿童福利机构不得以任何理由推脱、拒绝。”从该通知中可以看出,国家监护并非国家机关(民政部门)的监护,而是国家机关专门设立的组织承担监护职责。采取国家监护的前提是无适宜的自然人担任监护人。

三、实施有偿监护制度

有偿监护是指监护人履行监护职责后,有权获取相应的报酬的监护。监护人从事监护活动是否可以取得报酬,当代各国有三种不同的立法例。[18]其一是无偿原则,即视监护为纯社会义务,不得索酬。如前苏联《婚姻和家庭法典》第126条末款规定:“监护和保护义务,应无偿履行。”其二是有偿原则,即视监护为一种有偿的法律行为,监护人履行监护义务后有权取得相应的报酬。如日本、秘鲁、美国等都采取有偿监护原则。在实行有偿监护的国家,对监护报酬也进行了严格的限制。其三是补偿原则,即监护原则上不应索取报酬,但应监护人的请求,监护当局可决定给予一定数额的补偿。采取这一原则的国家有德国、法国、罗马尼亚等。根据《德国民法典》第1836条规定,一般情况下“监护被无偿地执行”,但在被认为是职业监护人时,或者“监护人执行多于十宗的监护的;或者执行监护的必要时间预计不少于每周20小时的”,“监护被例外地、有偿地执行”。不仅如此,监护人为执行监护而支出的费用,也可以依照委托的规定,向被监护人请求预付或者偿还。[19]

我国民法历来没有采取有偿监护,但随着商品经济的发展,人们价值观念的变化,实行有偿监护已是一种趋势。实行有偿监护有以下三个理由。

第一,有偿监护是民事法律关系的本质所决定的。民事法律关系是一种权利义务关系,权利与义务是对应的,也是相一致的。监护作为民事法律关系的一种,也必然符合其本质属性。监护人履行监护义务,即应有获取一定报酬的权利。此与婚姻家庭关系中各当事人之间的权利义务关系有所不同,家庭成员间基于婚姻和血缘的联系而产生的权利义务,无论在法律上还是在道义上均非完全对等。监护关系虽可在亲属间产生,但性质上非婚姻家庭关系,而是一般民事法律关系,除近亲属担任监护人外,其他自然人并无法定监护义务,监护人履行监护义务后,应享受一般民事法律关系当事人所应享受的权利,即取得一定的报酬。

第二,有偿监护是我国监护现状的需要。目前,我国在监护实践中的最大问题是人们普遍不愿意担任监护人。有法定监护人的,监护人之间互相推诿,也不愿接受法院指定;无法定监护人的,寻求其他自然人担任监护人就更困难。其中的原因是多方面的,但监护仅为无偿行为,应是其中之一。依据我国现行法的规定,监护本身仅为义务,且是一种不得随意放弃的义务,不仅没有任何报酬,而且在被监护人造成他人损害后,哪怕尽了监护职责也不能免除监护人的赔偿责任。[20]另外,由于被监护人系未成年人,对其监护不仅是管理其财产,还要保护其人身,甚至对其成长提供教育等条件。对这种责任大、义务重、风险多,还得不到任何补偿的监护人位置,其近亲属都推脱扯皮,其他人退避三舍就不难理解了。这种现象与我国目前的经济发展情况及人们的道德水准、社会责任观念也是相联系的。我国现在仍处于社会主义初级阶段,不能一味地、不现实地强调奉献。毋庸置疑,实行有偿监护,可以激发人们的积极性并更好地履行监护职责。

第三,有偿监护是客观存在的。实际生活中,亲权人将子女委托他人照护、监护人将监护事务临时委托给他人等,多数情况下是要给受托人支付报酬的,例如,保姆的工资,幼儿园的保育费等。

唯需注意的是,并非所有的监护人都应被允许享有报酬请求权,实行国家监护的情况下,如民政部门设置的专门机构等不得享有报酬请求权(《德国民法典》也规定了少年局或社团担任监护人时也不享有报酬请求权[21]);与被监护人有民法上权利义务关系的人,如祖父母、外祖父、兄、姐等,一方面其对未成年的亲属有法定抚养义务,这种抚养及保护义务是无偿的,没有报酬也不得推卸;另一方面其与未成年人有相互继承遗产的权利,因此,近亲属范围内的监护不得请求报酬。如此,有权主张监护报酬的监护人仅指未成年人的其他亲属及与未成年人没有近亲属关系而愿意承担监护职责并经“两委会”或民政部门同意的自然人。

当然,实行有偿监护,还需要解决监护报酬的来源及报酬数额标准等问题。关于监护报酬来源问题可以通过以下三种途径解决。(1)被监护人有财产的,从其个人财产中扣除。这在实行有偿监护的国家是通例。如《日本民法典》第862条规定:“家庭法院可以根据监护人和被监护人的经济能力及其他情况,从被监护人的财产中,给予监护人以相当的报酬。”(2)被监护人没有财产的,由被监护人的扶养人支付。(3)被监护人没有扶养人或者扶养人没有支付能力的,由国家监护保障机关支付。国家对无扶养人和监护人的未成年人及其他行为能力欠缺的人有扶养和保护的责任,应当通过预算拨付一定的资金和费用,专门用于支付监护人的报酬。德国对于报酬的来源也是先由被监护人的财产中支出,不足部分得向国库请求支付或偿还。

关于给付报酬的标准,国家不宜规定统一的、具体的标准。而应概括规定:根据监护人和被监护人的具体情况以及当时、当地的经济发展和生活水平由人民法院裁量。

监护不是为获取劳动报酬而设立的,而是为保护被监护人利益的一种社会公益性的职责,是以尽义务为中心内容的社会公职。监护报酬是为管教、保护被监护人,以及代理被监护人进行民事活动的一种正常支出和财产管理费用。不能由此即认为监护是一种权利。在实行有偿监护的国家中,对给予监护人的报酬或财产管理费都是有严格限制的。

从监护的职责角度看,监护人负担是非常沉重的,而从后果角度看,被监护人对监护人则没有任何义务,双方权利义务明显不对等,被监护人成年后,对监护人没有赡养义务,互相之间也无继承关系。因此,为平衡监护人的义务与权利,在设定其义务时,也给予其一定的权利保障,既体现法律公平理念,也有利于维护法律的尊严。明确监护人的报酬请求权不仅是对监护人的监护行为的尊重,也对监护人更好地履行监护职责提出了更高的要求,没有法定义务的人,比之为他人提供劳务而获得报酬而言监护未成年人在某种角度看更加辛苦,获得适当报酬理所应当。有偿监护,根据实际情况给予监护人一定的补偿,减轻了监护人的经济负担,调动了监护人,尤其是与被监护人无法定权利义务关系的人的监护积极性。监护行为本质上也是为政府分担责任,应该由国家财政予以支持。

四、设立遗嘱监护制度

遗嘱监护是目前被世界各国普遍采用的且已非常成熟的监护类型,德、法、美、英等国都设立了遗嘱监护的形式。《德国民法典》第1777条规定:“监护法院必须依有提名权的父母的意思来选任监护人。

所谓有提名权的父母是指在其死亡时,对其未成年子女有人身上及财产上的亲权的父母。”英国《1989年儿童法》第5条第3项规定:“拥有亲权责任的父母可以任命其他人在自己死亡时担任其子女的监护人。”

遗嘱监护是指后死亡的父母一方为未成年子女以遗嘱指定监护人的类型。遗嘱监护是父母生前对未成年子女的监护人作出的安排。父母系未成年子女最亲密、最值得信赖的人,父母对子女的情况最了解,他们能够从子女的最大利益出发,从亲属、朋友中选择出最适合、最有责任心的人担任未成年人的监护人。因此,由父母为未成年人选择监护人合情合理,应当被我国立法所采纳。

在设立遗嘱监护时,需要注意有以下五点。(1)做出遗嘱监护的主体只能是未成年人的父母,其他人包括监护人不能为未成年人设立遗嘱监护。(2)被遗嘱指定为监护人的人须无异议,虽然父母可以为未成年人指定遗嘱监护人,但因监护并非他人的法定义务,因此需要征得其同意。(3)遗嘱指定的监护主体一般是后死亡的父母一方,但如果后死亡的父母一方无遗嘱能力而先死亡的父母一方有遗嘱能力,则以先死亡的父母一方的指定为准。[22](4)作出遗嘱指定监护的父母须没有丧失对子女保护救济的权利,也就是说没有滥用亲权。(5)遗嘱监护应当具有优先效力。与其他的监护类型相比,遗嘱监护为亲权人选定的监护人,基于对亲子的关爱,应推定遗嘱监护系亲权人最信赖的监护人,也是对未成年人照顾最好的人,所以,应优先适用。

五、结论

对未成年人的监护系民法典总则中的重要制度,在编纂民法典的过程中必须协调总则中监护与亲属法中的亲权之间的关系,将亲权内容交由分则规范,总则只规定监护制度。我国的监护制度应构建“以家庭监护为基础、以社会监督为保障、以国家监护为补充”的未成年人监护制度。[23]在未成年人的监护人范围问题上采取类似德国的做法,即在监护人的人选上以自然人监护为基础,以官方监护和社团监护为补充。从对未成年人成长最为有利的角度出发,一般应以自然人监护为主,只有在无适合的自然人的情况下,才由青少年局和福利性社团担任监护人。我国未成年人的监护制度中监护人的范围以近亲属为首先考虑人选,其次是无法定权利义务关系的自然人,在没有或者不宜由上述自然人担任监护人时,才实行国家监护。为更好地使监护人履行监护职责,建立对无法定权利义务关系的人担任监护人时的有偿监护制度。

(责任编辑:马长山)

【注释】 *尹志强,中国政法大学教授,中国人民大学民商事法律研究中心研究员,法学博士。

[1]2015年的民法学年会,提交的四篇涉及监护的论文中,三篇是有关成年监护的,一篇是有关意定监护的。参见《中国民法学研究会2015年年会论文集》(中册)。

[2]中国人大网(www.npc.gov.cn)2016年7月5日发布并公开征求意见。

[3]第十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议的《中华人民共和国民法总则(草案)》中从第25条到36条共12个条文;中国法学会民法典编纂项目领导小组和中国民法学研究会组织撰写的《中华人民共和国民法典•民法总则专家建议稿》(以下称“法学会建议稿”)有关监护内容同样有12个条文;中国政法大学民法研究所的建议稿(以下称“法大建议稿”)中有关监护的规定也有9个条文。社科院民法典立法研究课题组的“民法总则”建议稿(以下称“社科院建议稿”)则使用了15个条文(第36条至第50条)规定监护制度。

[4]史尚宽:《亲属法论》,中国政法大学出版社2000年版,第34页。

[5]陈明侠:《亲子法基本问题研究》,载《民商法丛论》(第6卷),法律出版社1997年版,第4页。

[6]参见李志敏主编:《比较家庭法》,北京大学出版社1990年版,第287页。

[7]周枏:《罗马法原论》,商务印书馆2001年版,第261页。

[8]梁慧星:《民法总论》(第4版),法律出版社2011年版,第108页。

[9]曹诗权:《未成年人监护制度研究》,中国政法大学出版社2003年版,第85页。

[10]巫昌祯主编:《婚姻与继承法学》,中国政法大学出版社2001年版,第221页。

[11]人大常委会“一审稿”第25条规定:“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。子女对无民事行为能力或者限制民事行为能力的父母负有赡养、照顾和保护的义务。”该内容显然属于亲属法编的内容,不宜在总则中规范。

[12]揭爱花:《单位:一种特殊的社会生活空间》,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2000年第5期。

[13]在最高人民法院颁布的12起侵害未成年人权益被撤销监护人资格的典型案例中,在“林某某被撤销监护人资格案”中,法院虽然在判决中,指定由村民委员会担任受害人小龙的监护人,但是,后又认为村委会直接履行监护职责存在困难,不得已在当地团委、妇联等的协调下,又将小龙送到当地一个儿童救助组织SOS儿童村。而在“邵某某、王某某被撤销监护人资格案”中,法院最终也没有裁定由当事的未成年人的住所地居民委员会担任监护人,而是由民政部门担任监护人。显然,按照主张村委会、居委会担任监护人的观点,首先应考虑由该“两委会”担任监护人,“两委会”不具备监护人条件时,才会考虑由民政部门担任监护人,但就公布的案件情况看,受理法院并没有说明居委会是否具备监护条件,而是直接判决由民政局担任未成年人“邵某”的监护人,从中也可以推导出居民委员会不适宜担任未成年人的监护人的结论。

[14]参见2016年5月30日最高人民法院发布的十二起侵害未成年人权益被撤销监护人资格典型案例的第一案例“林某某被撤销监护人资格案”。

[15]《儿童权利公约》第20条规定:“暂时或者永久脱离家庭环境的儿童,或为其最大利益不得在这种环境中继续生活的儿童,应有权得到国家的特别保护和协助。”明确了缔约国对于父母死亡、失去监护能力以及被依法剥夺监护资格情况下,应对未成年人承担监护职责。

[16]该建议稿的第23条第3款规定:“没有前款规定的监护人的,由未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门设立的未成年人救助保护机构担任监护人。”

[17]王竹青、杨科:《监护制度比较研究》,知识产权出版社2010年版,第17页。

[18]李志敏主编:《比较家庭法》,北京大学出版社1988年版,第295页。

[19]参见《德国民法典》第1835条。

[20]参见《侵权责任法》第32条。

[21]参见《德国民法典》第1876条。

[22]王竹青、杨科:《监护制度比较研究》,知识产权出版社2010年版,第239、240页。

[23]民政部关于贯彻落实《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》的通知。 

【期刊名称】《华东政法大学学报》【期刊年份】 2016年 【期号】 5


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