摘要：基于侵权责任引发的惩罚性赔偿规定散见于多个不同法律部门，且适用范围日趋扩大，但各部门法规范彼此交叉混同、不成体系，有损法制统一。作为民事基本法的《侵权责任法》，仅在第47条对产品侵权责任之惩罚性赔偿作出规定，适用范围狭窄，难以肩负整合体系之重任。应在《侵权责任法》第二章“责任承担”中对侵权责任之惩罚性赔偿作出一般性规定，指引其他部门法对此类惩罚性赔偿做更为具体的规定。适当扩大解释“商品”“消费者”和“经营者”，以《消费者权益保护法》（下称《消法》）第55条第二款作为消费者权益保护领域惩罚性赔偿的一般性规定；在食品侵权责任之惩罚性赔偿上构建“《食品安全法》第148条+《消法》第55条第二款”的法律适用公式；在医疗产品侵权责任之惩罚性赔偿上构建“法释[2017]20号第23条+《消法》第55条第二款”的法律适用公式；在旅游服务侵权责任之惩罚性赔偿上构建“《旅游法》第70条+《消法》第55条第二款”的法律适用公式。构建一般规定与特别规定相互补位的法律体系，实现法律体系稳定性和开放性的统一，以应对惩罚性赔偿制度的发展。

　　关键词 消费者权益；侵权责任；惩罚性赔偿

　　中图分类号 D923.7 文献标识码 A 文章编号1672-7320(2020)01-0089-13

　　基金项目 国家社会科学基金后期资助项目（13FFX008）

　　作者简介 张 红，法学博士，武汉大学法学院教授、博士生导师，教育部青年长江学者；湖北武汉 430072。

　　近来，市场上各种侵犯消费者权益的案件频发，特别是在食品药品、商品房、汽车以及电子类消费品领域，青岛中院“十倍赔偿判决”（[2019]鲁02民终263号）和西安奔驰车维权事件等，引起了社会广泛关注。对此，立法机关越来越重视惩罚性赔偿制度的建立和适用，以加强法律威慑力，保护受害人合法权益。表现在立法上，最新修订的《商标法》即加大了恶意侵犯商标专用权的惩罚性赔偿数额，民法典侵权责任编二审稿也明定了知识产权和环境资源保护的惩罚性赔偿责任，扩大了其适用范围。

　　惩罚性赔偿责任是赔偿受损后，依法另行增加的金钱负担[1]（P5）[2]（P379）。揆诸现制，此种责任广泛存在于我国现行法律体系中，既有基于侵权责任而引发的惩罚性赔偿，如《侵权责任法》第47条和《消法》第55条第二款；也有基于合同责任而引发的惩罚性赔偿，如《消法》第55条第一款。由于合同责任与侵权责任法理不同，要理清我国惩罚性赔偿之法律适用，须对此两种类型适当区分，分别探讨。学届对于惩罚性赔偿的研究尚未做此区分，大多是混同交叉论述，导致制度适用相互扞格，首尾难顾，此为学说上的缺漏。

　　基于侵权责任引发的惩罚性赔偿规定散见于不同法律部门，设立初仅为解决各自领域的不同问题，没有过多考虑法条间的协调，相互间虽有借鉴，但仍是各自为政。这种以问题为导向的立法理念有助于实际问题的解决，但易忽视条文间的关联性，造成体系性缺失，给法律适用带来困难。因此，有必要在民法典侵权责任编总则部分建立侵权责任之惩罚性赔偿的一般条款，肩负整合体系之重任。同时，厘清现有条款（主要规定在消费者权益保护领域），即《消法》第55条第二款、《食品安全法》第148条第二款、法释[2017]20号第23条和《旅游法》第70条之间的关系，以构筑一个逻辑严密的制度体系。

　　一、民法典侵权责任编惩罚性赔偿制度一般条款的设置

　　《侵权责任法》第47条规定的产品侵权责任之惩罚性赔偿，无法统合整个制度体系。应在民法典侵权责任编“责任承担”一章中对侵权责任之惩罚性赔偿作出总的一般性规定。

　　（一）民事基本法中惩罚性赔偿制度一般条款的缺失

　　2009年《侵权责任法》制定之时，学界有过激烈讨论，一种意见是在《侵权责任法》总则性规定中规定惩罚性赔偿，但严格限制；另一种意见是仅在分则，即“产品责任”一章中进行规定[3]（P67-72）。立法者最终选择了后者。这种选择在当时来看是恰当的，因为惩罚性赔偿制度的适用会冲击损害填补原则，是否要扩大适用范围需进一步探索。但时过境迁，此种选择在当前环境下是否仍然适宜，值得反思。就立法现状来看，侵权责任之惩罚性赔偿制度的适用范围已然在逐步扩大，《民法典侵权责任编（草案）》二审稿第961条与第1008条就明定了知识产权与环境资源保护的惩罚性赔偿责任。但这些规定之间体系性缺失，彼此交叉，且责任成立要件不明晰。突出表现在对侵权人主观过错的规定上，《消法》第55条采用“明知……仍然……”的方式表述；《食品安全法》第148条同样采用这种方式，但只适用于食品销售者，对生产者采取无过错责任原则；《商标法》第63条用“恶意”一词；《民法典各分编（草案）》第1008条则用“故意”。鉴于此，亟须一个惩罚性赔偿的一般规定，整合这些条款的解释适用。

　　现行《侵权责任法》第47条即产品责任之惩罚性赔偿，不仅在适用范围上不能涵盖现有惩罚性赔偿制度，因其本身规定之漏洞，更是难以指引其他条款的适用。在聚法案例库、北大法宝等数据库以“惩罚性赔偿”“侵权责任法”“第47条”三个关键词搜索，发现自《侵权责任法》2010年7月1日施行至2018年6月1日，现行可查的判决书中，以《侵权责任法》第47条判处惩罚性赔偿的仅有1例（河北省东光县人民法院[2014]东民初字第379号民事判决书）。2013年新《消法》第55条第二款的规定基本沿袭了《侵权责任法》第47条，其中“商品”与“产品”作相同理解，但将惩罚性赔偿的范围扩大到了“服务”，并明确规定了惩罚性赔偿金的确定方式，为法官判案提供了更为明确的标准。这在一定程度上弱化甚至取代了《侵权责任法》第47条作为产品和服务侵权责任之惩罚性赔偿一般性规定的地位，造成了其难以单独成为裁判依据的困境[4]（P111-134）。《民法典侵权责任编（草案）》第982条虽对现行《侵权责任法》第47条做了一定的修改，但仍不足以解决该问题。因此，应借民法典各分编审议之契机，在民法典侵权责任编“责任承担”一章中对侵权责任之惩罚性赔偿作出总的一般性规定。

　　（二）在民法典侵权责任编设置惩罚性赔偿的一般条款

　　侵权责任之惩罚性赔偿制度的主要目的在于惩罚恶意侵权人，产生威慑和预防作用，并进一步弥补受害人损失。“补偿性赔偿金可能不足以弥补受害人的真正损失，受害者可能遭受法律经济分析中所认识到的‘理性的冷漠’，即当花费与预期的审判结果相比较，受害人可能会发现它太昂贵以至于不能对侵权行为人提起诉讼。”[5]（P278）反对惩罚性赔偿的理由为：“惩罚性赔偿金违反了惩罚性法律的原则，在侵权法下授予惩罚性赔偿金违背了刑法与私法分离的原则。”[5]（P383）没有刑事诉讼程序保障的情况下，很难保证被告人的财产权不会因个人请求惩罚性赔偿而遭受侵害。并且，民事被告会面临因一个民事行为而遭受双重惩罚的不利局面。基于此，在对侵权责任之惩罚性赔偿一般规定设计时，支持与反对的理由均要纳入考量，既要肯认惩罚性赔偿制度的作用，又要在构成要件上对其适用严格限制，以防止一般性规定造成惩罚性赔偿的滥用。

　　本文认为该一般性规定应包含以下构成要素：第一，主观要件上，要求行为人故意，包括直接故意和间接故意。客观要件上，要求行为人实施了侵权行为；第二，法律效果上，要求造成被害人死亡或严重健康损害，损害结果是侵权责任之惩罚性赔偿的前提，也是惩罚性赔偿金的计算基础；第三，赔偿金的计算要以受害人的损失为基数，同时设置恰当的比例范围，允许法官根据实际情况灵活适用，做到过罚相当；第四，设置指引性规定，当特别法另有规定时，准许适用特别求，确保不同领域部门法对惩罚性赔偿制度的特殊需要。综合以上要素，建议在《民法典侵权责任编》第二节“责任承担”中增加一条：“行为人故意侵害他人民事权益，造成死亡或者严重健康损害结果的，被侵权人有权请求惩罚性赔偿，其他法律对惩罚性赔偿另有规定的，依照其规定。”

　　二、商品及服务侵权之惩罚性赔偿的一般规定：《消法》第55条第二款

　　在民法典侵权责任编“责任承担”部分设置侵权责任之惩罚性赔偿一般条款，目的是确立此种惩罚性赔偿的一般规则，并以该条后段指引其他部门法对此类惩罚性赔偿做更为具体的规定。在法律适用上，应遵循“一般规定+特别规定”的模式，既确保法制统一周延，又兼顾具体问题个别处理。有具体部门法规定适用具体部门法，没有时可以审慎适用民法典侵权责任编的一般条款。

　　我国现行法律体系中，侵权责任之惩罚性赔偿主要发生在消费者权益保护领域，非消费者权益保护领域中的惩罚性赔偿主要指《商标法》第63条规定的恶意侵犯商标权之惩罚性赔偿，限于篇幅，本文不涉及这个问题。消费者权益保护领域的惩罚性赔偿又分为商品和服务两类，包括《消法》第55条第二款、《食品安全法》第148条、《旅游法》第70条以及医疗产品法释[2017]20号第23条。《消法》第55条第二款为消费者权益保护领域惩罚性赔偿的一般条款，应在遵循民法典侵权责任编中惩罚性赔偿一般条款的前提下，配合、补充其他条款共司解决商品和服务侵权之惩罚性赔偿问题。对于《消法》第55条第二款的规定，朱广新教授认为，该条文使“我国惩罚性赔偿制度终于脱胎换骨，趋于规范化，完全可称作一种十分规范的惩罚性赔偿规定”[6]（P110-111）。将该条文确立为消费者权益保护领域惩罚性赔偿的一般规定，对整个体系的建立和完善有极大作用，但对该条文的解释适用需明确以下几点。

　　（一）商品包括医疗产品

　　《消法》第55条第二款规制的是“商品”缺陷问题，而《侵权责任法》第47条规制的是“产品”缺陷问题，其中“产品”一词和《产品质量法》中的“产品”同义[7]（P300），那商品是否能与产品作同一理解？实务中医疗产品可以视为产品，但一般不认为是商品，比如血液。因输血导致感染乙肝病毒可依照《侵权责任法》第47条主张惩罚性赔偿，但不可依照《消法》第55条第二款主张惩罚性赔偿。但《产品质量法》将“产品”界定为“经过加工、制作，用于销售”，通过“用于销售”这一限定可以明显感受到，立法者将“商品”和“产品”作同等理解。若产品被制造却不流通于市场，是不会对消费者造成伤害的。同时法释[2017]20号第23条已经肯认了医疗产品侵权可以适用惩罚性赔偿，且规定完全沿用了《消法》第55条第二款，这也间接证明了医疗产品也是商品。

　　（二）经营者和消费者的范围

　　医疗责任纠纷中，患者和医院的关系很难受到《消法》调整，毕竟对于患者是否为消费者、医方是否为经营者以及医疗合同是否为消费合同等问题，一直存有分歧。主流观点认为，患者到医院进行医疗所给付的价金与生命的挽救之间不能简单理解为对价关系。生命的挽救是神圣的，不可用金钱直接评估。有判决指出：“医患关系中的医院一方，尤其是如长沙市中心医院这类公立的、非营利性的医院，医方对患者进行治疗不能视为一种商业行为。医院的‘非营利性’特点与一般经营者存在着明显不同，因此不能将医患关系中的医方和患者等同于交易关系中的交易双方，将其纳入《消法》的调整范围。”（湖南省长沙市中级人民法院[2015]长中民再终字第00529号民事判决书）长期以来，只要患者以《消法》主张惩罚性赔偿总是面临各种障碍，若肯认受害人有权依照《消法》第55条第二款主张惩罚性赔偿，既明确了法官在赔偿金上的酌减权，也有利于保障医疗公益事业的顺利发展。

　　（三）赔偿基数

　　该条虽规定，侵权之诉中，受害人有权请求损失两倍赔偿，但并没有明确“所受损失”一词的涵义与范围，因为《消法》第49条规定的法定赔偿项目有“等”字。法律用语的不统一招致了裁判困惑。比如有的法院就认为，此处的损失两倍赔偿是指“全部损失”，谓“被告巢礼发应赔偿原告丧葬费、死亡赔偿金、交通费、误工费共计150257.1元，应赔偿原告精神损害抚慰金20000元，并应赔偿原告所受损失一倍的惩罚性赔偿”（江西省安福县人民法院[2016]赣0829民初1272号民事判决书）。揆诸现行判决，对于精神损害赔偿金究竟如何公允、妥适地量化为具体货币，历来因裁量标准过于抽象、过分依赖心证、衡量指标过多、巨大裁量权未受合理限制等实务问题饱受批评。故完全抹杀精神损害赔偿金，不将其作为此处“所受损失”的范围确实不太合理。此外，在个案中，当惩罚性赔偿要件过于严苛，且填补性赔偿又不足以弥补实际损害时，应突出精神损害赔偿金的惩戒、吓阻功能，肯认其属于此处“所受损失”的涵摄范围，并结合相应倍数加以判定，方合公允。

　　残疾赔偿金和死亡赔偿金的算定是否沿袭2004年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适

　　用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）的规定也不无争议。虽然“被抚养人生活费”一项未在《侵权责任法》中明文规定，且有观点指出“《侵权责任法》已用残疾赔偿金和死亡赔偿金吸收了被扶养人的扶养丧失赔偿”[8]（P140）。但实务中存在不同意见，有法院认为，“虽然《侵权责任法》用残疾赔偿金和死亡赔偿金吸收被扶养人生活费项目，但被抚养人生活费项目依然有存在的必要”（内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院[2017]内08民终1339号民事判决书）。本文认为，虽然《侵权责任法》无此赔偿项目，但《侵权责任法》实施当天，最高法院发布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》，其第4条中“计入”一词清楚地表示不取消被抚养人生活费这一赔偿项目，被抚养人生活费的数额另行计算。《侵权责任法》规定的是“狭义的死亡赔偿金”，将被抚养人生活费与“狭义的死亡赔偿金”相加可称为“广义的死亡赔偿金”。虽然死亡赔偿金问题历来就没有达成过共识，争论也从未停息，但本文如此解释《消法》，力求做到利益平衡，以挽救《消法》的未周之憾。

　　（四）“明知”的涵义

　　“明知”与故意究竟如何区分以及举证责任如何分配有待深入探讨。有学者认为“明知”不是主观过错的规范表述，建议将主观归责标准统一规定为“故意或重大过失”[9]（P59）。《食品安全法》第148条和法释[2017]20号第23条也使用了“明知”一词，且都存在相同的困境，在此明确“明知”一词的含义和用法有助于提升整个体系的一致性。实际上民事立法中“，明知”一词使用范围广泛，《合同法》第233条、《票据法》第12条以及《侵权责任法》第47条等法律均有运用。《食品安全法》中，除第148条第二款中使用了“明知”外，第122条第二款、第123条第二款也都使用了该表述。从使用情形来看，“明知”的对象往往是某种风险，既包括遭受侵害的风险也包括受到法律制裁的风险，也可能同时包含以上两种。由此可知，“明知”在民事法律中已形成相对固定的用法，即针对某种风险的认识状态。此类风险或是由他人先前行为所致，如经营者明知生产者所生产的商品存在缺陷，这一风险并非由经营者行为所致；或是行为人行为的整体性后果，如生产者产出存在缺陷的商品。前一情形下，行为人对特定风险已不可控，故对已有风险的发生并无“故意”，只是在认知层面认识到这一事实，其具备故意的行为是不考虑已有风险的存在，将标的物视为无瑕疵从而使风险继续存在乃至于扩大。至于后一情形，虽是主体自身行为造成了风险后果，但实际上主体对作为整体性后果的风险并不一定直接可控。例如，一家卫生环境较差的食品作坊，其生产行为并未明显违反相关规范，但由于其所处地区水质、空气以及生产场地环境的原因，使得产品不符合食品安全标准，那么不符合食品安全标准这一生产活动的“整体性后果”并不是生产者的直接故意所导致的，其对这一结果的控制受到其他因素的阻碍。

　　从行为可责性角度或能更好地理解“明知”这一概念在使用上的特点。仅就生产者生产出存在缺陷的商品而言，实际并不具备可责性，具备可责性的是生产者将该类商品输入市场的行为。经营者购入缺陷商品的行为也不具备民法上的可责性，具备可责性的是其以缺陷商品在市场中经营的行为。实际上，《消法》第55条第二款对于经营者主观过错的完整表述应为“明知存在缺陷仍然生产和销售”，“明知”是意识因素，表明经营者对风险的认识状态，“仍然生产和销售”是意志因素，具有可责性。若在主观归责标准上，依有关学者的建议统一使用“故意或重大过失”[9]（P59），不考虑实体上立法选择的问题，这样的表述并不能强调行为人对风险的认知状态，且在相关法律规定了生产、经营活动诸项义务的前提下，履行法定义务后对风险的认知状态才是是否承担民事责任的关键所在。综上，本文认为“明知”这一主观表述在我国民事法律中已具备规范意义，并无被替代的必要。

　　至于“明知”的举证责任分配问题，有的法官大胆地将“明知”举证责任倒置给经营者，谓“因适用惩罚性赔偿的另一构成要件为主观要件，消费者难以证明销售者的主观心理状态，应由销售者对其主观上并非明知是不符合食品安全标准进行举证，否则应承担举证不能的后果”（广西壮族自治区南宁市中级人民法院[2016]桂01民终1066号民事判决书）。但也有法官认为“明知”的举证责任仍由受害人承担，谓“虽然原告提交的证据证明北京阳光一佰生物科技有限公司生产的部分山芪参胶囊存在添加违法成分的问题，但原告未能提交有效证据证明被告销售给原告的产品存在添加违法成分的情形及被告对此是明知的”（山东省胶州市人民法院[2013]胶民初字第5214号民事判决书）。其实如前文所述，在相关法律规定了生产、经营活动诸项义务的前提下，履行法定义务后对风险的认知状态才是是否承担民事责任的关键。既是法定义务，理应由经营者举证证明其是否充分履行了法定义务，以解决“明知”的证明问题。若是履行义务后应当对商品缺陷情况有了解，经营者也要因此而承担责任，“明知”应包含“应知”。当然不同行业不同类型的经营者，其法定义务各不相同，对于履行法定义务之后是否能对商品缺陷明知或者应知，需要法官根据实际情况具体裁量。如有经营者就指出该产品“……是有国家正规批号的，且有其他地区药品检验所检验合格的检验报告，被告在进货和销售过程中已尽到了形式上的审查义务，作为食品药品经销商，被告并没有对产品进行检测的能力和技术，因此，不能认定被告在销售北京阳光一佰牌山芪参胶囊时存在明知的主观故意”（山东省胶州市人民法院[2013]胶民初字第5214号民事判决书）。当然若按此逻辑，几乎在所有的案件中，销售者一般都没有检测能力，销售者几乎永远也不具备“明知”要件。因此法官自由裁量过程中既不能过于加重经营者之义务，又不可使救济受害者的目的落空。

　　综上所述，对《消法》第55条第二款中“商品”“消费者”“经营者”的认定作适当的扩大，使医疗产品侵权和医患关系也适用于《消法》，且明确“损失”应包含精神损失和被抚养人生活费，坚持“明知”的固定用法，这里“明知”包含“应知”且迥异于“故意”。如此，才更能确定该条款为商品和服务领域侵权责任之惩罚性赔偿一般性条款，以指引《食品安全法》《旅游法》和法释[2017]20号第23条的适用。

　　三、产品责任之惩罚性赔偿：《食品安全法》第148条

　　2015年施行的《食品安全法》第148条确立了两种并行的惩罚性赔偿。一种基于合同责任产生，不要求造成实际损失。另一种基于侵权责任产生，要额外举证证明实际损害。但实际上合同责任之惩罚性赔偿与侵权责任之惩罚性赔偿所要规范的行为是有差别的，一个所要规范的是经营者对消费者的“误导”行为，另一个所要规范的是“食品安全”问题对消费者造成的健康损害，两者法理基础不一样，规范要件的构成也应不同。《食品安全法》第148条用“生产和销售不符合食品安全标准的食品”这一个规范要件同时规制了两种行为，这种做法必然会造成法律适用的混乱。需将食品合同领域和食品侵权领域的惩罚性赔偿制度适度区分开来，如同《消法》第55条第一款和第二款，分别规定。本文主要探讨的是食品侵权责任之惩罚性赔偿的规定。

　　（一）食品安全标准之反思

　　依照《食品安全法》第148条之文义，不论提起侵权之诉，还是合同之诉，都需要举证食品“不符合食品安全标准”。但我国食品安全标准数量极多，散落在农业部、原卫生部、质检总局等10个国家部委[10]（P140）。且全国人大法制工作委员会行政法室编著的《〈中华人民共和国食品安全法〉释义及实用指南》一书中也直言不讳地表述“我国的食品安全标准存在部分标准之间不协调、重要领域尚未制定国家标准、与国际标准差距较大”的问题[11]（P119-121）。如何妥适解决该问题，避免因现有食品安全标准的矛盾、阙漏等带来的障碍，有待深入研究。司法实践中，就有法官直接以食品虽违反食品安全标准但不会造成实质性损害为由驳回了惩罚性赔偿（江苏省兴化市人民法院[2016]苏1281民初6599号民事判决书）。还有些法官审判时过分依赖行政机关做出的“专业性”报告（上海铁路运输法院[2017]沪7101民初366号民事判决）。食品安全标准的判断涉及复杂的价值判断。有学者更是质疑“将行政机关审核准予销售的产品纳入司法审查，是否存在越权”，并指出“是否符合食品安全标准涉及过多的不熟悉的技术问题，超出了法官的能力，更超出了司法管辖的范围”[12]（P187）。

　　食品侵权责任之惩罚性赔偿真正的目的在于惩罚生产和销售会给消费者造成健康损害的食品的行为，因为侵权责任之惩罚性赔偿要求以造成实际损害为前提，而只有不符合食品安全的食品才有对消费者造成健康损害的可能。现行的食品安全标准虽与食品安全有极大联系，但并不是所有违反食品安全标准的食品都会影响食品安全，这一点在食品标签问题上尤为突出。虽然《食品安全法》第148条第二款规定“不影响食品安全且不会对消费者造成误导的食品标签除外”，可实际上还是不能完全弥补食品安全标准本身所存在的诸多不足。如参照《消法》第55条第二款中“缺陷”一词的用法，将形式标准即“食品安全标准”替换为狭义的“食品安全”或是一个合适的出路。“缺陷”一词依据《产品质量法》第40条是指：“产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”而“食品安全”依据《食品安全法》第50条是指：“食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”若参照上述理解则“食品安全”完整的表述应为“食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。食品有保障人体健康的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”。这样既更契合该法条之立法目的，维护食品消费者的合法权益，又将食品安全的实质标准和形式标准结合了起来，解决了现行“食品安全标准”单独作为构成要件所造成的诸多弊端。

　　（二）生产者主观归责要件之探讨

　　关于《食品安全法》惩罚性赔偿适用的主观要件，依第148条第二款观之，立法者对生产者和经营者采用两种不同的主观归责标准。对食品销售者，要求“明知”销售的食品不符合食品安全标准，这里“明知”与《消法》第55条第二款作一致理解，而对于生产者并无此要求。这一主观要件设计是立法者的有意安排，立法过程中有观点认为，生产者生产不符合标准食品的行为不存在是否明知的问题，该观点后来得到了法律委员会的认可[13]（P271）。但有学者对此提出批评，主要理由为：一是惩罚性赔偿主要针对恶意、在道德上具有可责难性的行为，对因过失而生产了不符合标准食品的生产者实施惩罚性赔偿过于严厉[14]（P25）；二是认为“明知”一词不是对主观状态的规范表述，不能明确其含义究竟为确实知道