【摘要】肖像权利益平衡是实务中的疑难问题，表现为集体肖像权中的利益平衡、肖像权人与著作权人之间的利益平衡和肖像合理使用中公众与肖像权人之间的利益平衡。肖像权利益平衡应诉诸利益衡量的方法予以解决。应在保证个体肖像利益实现的同时，平衡集体中之个体间利益以实现集体肖像利益最大化。对于创作作品肖像权，应区别委托作品和非委托作品，实现同一作品中著作权与肖像权之间的利益平衡，并以此使肖像作品社会价值最大化。肖像权人权利行使应止于合理界限，参照著作权合理使用制度，肖像权亦应允许他人合理使用。

【关键字】肖像权；集体肖像；著作人格权；合理使用；利益平衡

一、问题的提出

肖像权是一种重要的人格权。《民法通则》第100、120条，《妇女权益保障法》第42条，《广告法》第25条及《侵权责任法》第2条第1款等皆对肖像权保护作出了明文规定。[1]最高人民法院近三十年来也颁发了一些关于肖像权法律问题适用的司法解释，[2]并于《最高人民法院公报》公布了三例肖像权典型案件。[3]上述立法、司法解释及公报案例共同构成我国肖像权保护适用之法制体系和法院裁判的参考指引。

查国内外学者对肖像权之研究多从肖像权基本概念出发，明确其内涵外延，后根据侵权责任构成要件一一述明，最后解决具体案件。[4]然循此种研究进路无法顾及肖像权保护中各方利益的冲突与平衡问题，此在我国学说上尤其匮乏，故亟需寻求新的研究范式以济其穷。实务中出现的权利冲突类型，不外是同种权利、不同主体之间冲突；此权利与彼权利冲突以及法定权利与团体、社会公益之冲突。就肖像权之利益冲突而言，值得研究者有三：（1）肖像权与肖像权--集体肖像中的各肖像权人之间的利益冲突；（2）肖像权与其他权利--肖像权人与著作权人之利益冲突；（3）肖像权与公共利益--肖像合理使用中公众与肖像权人之间的利益冲突。

利益冲突有待法律规制，然上述肖像权领域之利益冲突却存于法律无明文规定之地带--或虽有被法律基本原则覆盖，却无具体法律规则加以规范。此即德沃金所言之"在法规典籍中没有清晰的法规加以确凿判决的案件（HardCases）"[5]，拉伦茨称之为"规整漏洞"（Gesetzlücke），是指应予规整的问题欠缺适当的规则。[6]规整漏洞导致疑难案件中的利益冲突问题有待法官自由裁量权之发挥，而利益冲突又充满个案色彩，不存在集合了所有法益而制成的阶层图表，能使法官轻而易举地得到指引。因此，利益冲突的解决仍需诉诸个案中具体利益衡量的解释方法。[7]由于利益归属主体之不同所产生的冲突已经危及共同生活的和平，因此，"必须取向于正义，透过利益权衡化解这些利益冲突"[8]。针对上述肖像权利益冲突问题，本文拟从案例分析入手，运用利益衡量之解释方法，"在正义的天平上认识、衡量所涉及的利益，并根据某种社会标准去保证其间最为重要的利益的优先地位，最终达到可欲的平衡。"[9]

二、集体肖像上的利益平衡

（一）集体肖像上的利益冲突--华赞案与姚明诉可口可乐案

案例一：华赞诉美国中国项目咨询公司侵害肖像权纠纷案。原告华赞在1998年出访期间，同温跃宽及其余四人与美国国家贸易局局长CarolT.Crawford女士合影留念。

1999年10月被告成立上海办事处，温跃宽任其首席代表，并将该合影印发于对外宣传之材料上，致原告不满，诉至法院。法院认为，在集体肖像中，个人肖像的权益被全体肖像权人的权益所涵盖，个人特征难以在集体肖像中突现，故丧失其人格权存在之基础。被告虽行为欠妥，但并未侵害原告的肖像权。[10]

案例二：姚明起诉可口可乐（中国）有限公司侵犯其肖像权案。纠纷缘于一款包装上印有中国篮球队队员姚明（居中）、巴特尔和郭士强肖像的可口可乐产品。姚明诉称，可口可乐公司未经其同意擅自使用其肖像和姓名并用于商业销售，侵犯其肖像权和姓名权。可口可乐公司辩称，其与中国篮球协会订有协议，[11]有权使用至少3人以上中国队成员在一起的照片。该案最终以双方达成庭外和解协议结束，可口可乐公司就其争诉之行为向姚明赔礼道歉。[12]

上述两则案例引发对集体肖像问题的关注与讨论，实务上大多承认集体肖像利益有保护之必要，并就集体肖像与个人肖像之间的关系予以阐释，但就具体利益平衡方案存在重大分歧。[13]而学术上的争鸣则主要集中在立法中有无必要设立"集体肖像权"，[14]甚至有学者提出应当另设形象权以弥补仅自然人享有肖像权之局限。[15]新型权利之设立需存于重大而鲜明的利益之上，而利益价值之衡量需遵循严格的法学方法。于此须解决以下问题：何为肖像，何为集体肖像？得否于立法中设定"集体肖像权"？若否，集体肖像之利益分割问题又该如何解决？

（二）肖像的认定--叶璇案所引发的问题

集体肖像乃载体上多个自然人肖像之聚合呈现，无个人肖像确认之前提自然也无享有该集体肖像集合利益之可能。因此，认定何为自然人肖像乃是认清该问题之前置性条件。在《最高人民法院公报》所载叶璇案中，法官对《民法通则》第100条所言之肖像曾有界定：对于画像、照片等载体，如果其内容不能引起一般人产生与原形人有关的思想或感情活动，一般人不能凭直观清晰辨认该内容就是某一自然人的形象，这样的载体就不能被称为肖像。[16]如一般人之识别联想成立，肖像权则实际成立，其认识思维，谓与名誉权之"一般社会评价"如出一辙。

实务中，肖像认定的标准定为于载体上之形象是否为该特定自然人"肖像"的真实客观反映。在阿衣木汗·阿不拉一案中，一、二审均以照片中的形象是否具有"面部的"可识别性作为判断标准。由于照片中人物为远距离呈现，且"面部特征"展现程度不一，从而无法通过照片的内容判断其呈现的是否是肖像权人的"肖像"。如果他人能通过照片中人物的面部形象判断出其正是肖像权人的话，此照片才可谓构成肖像权人的肖像。[17]在著名的蓝天野案中，法官也从"面部特征"识别性的角度论证了艺术作品中之人物剧照确属肖像。[18]基于此，肖像认定标准至少应要求肖像载体能够表现人物的"面部形象"，从而使得该载体所表现的内容具有可识别性，载体所表现内容能够与肖像权人的肖像具有一一对应的关系。[19]

事实上，肖像概念的核心在于可识别性，即借助一定表现形式呈现可使他人识别出本人。这些形式中最具可识别性的是容貌，但不以此为限。图像中无容貌者或容貌模糊者，也可透过其他身体特征（如姿态、举手投足方法、体格、嗓音、特殊发型[20]等），或者身体外之特征（服饰、装扮、姓名、球衣背号等）或物（如驾驶之车辆或骑乘之马匹[21]）予以识别。王泽鉴先生的见解可资赞同："肖像固以人之面部特征为主要内容，但应从宽解释，凡足以呈现个人外部形象者，均包括在内，例如拍摄某模特众所周知之美腿作商品广告，当可辨识其人时亦得构成对肖像权之侵害。"[22]纠缠于"面部特征"而罔顾私权保障，惟图鉴别审理之操作方便。

可识别性理论追求的是肖像与自然人外部形象之间的关联性，应就外部形象呈现之方法、特征、场合、相关文字说明等客观要件加以综合认定。[23]如果侵权人所为行为足以使人将其与某人外部形象相关，那么就应该将其视为侵犯肖像权，即采一般人之可识别标准而摒弃"面部特征"判断之定素。虽没有直接使用肖像权人之清晰面容，并借助其他环境因素"模糊化"被使用肖像权人之形象或特殊记号，仍可被社会一般人可识别之场合，同样应认定侵犯肖像权人之肖像利益进行牟利的行为。因此在以营利为目的使用他人肖像时，应当从肖像本质角度对肖像进行界定，只要肖像载体所呈现的自然人形象或者部分形象足以使他人将该载体上所具形象与这一自然人等同视之，则应当认为该形象具有可识别性而构成肖像，其呈现方法、手段或载体如何，在所不问。该形象之反映，生活中多具体表现为照相、绘画、雕塑、电视、电影、电脑、漫画、纪念金币等。

（三）集体肖像与"集体肖像权"之争

肖像之概念及认定标准既已明确，然何谓集体肖像？王利明教授认为，所谓集体肖像，是指数个人的肖像并存在一个载体上，构成一个完整的、独立于个体的肖像。但该多个肖像本身并不具有独立性，其不过是整体的一个部分，而且共同构成一个肖像，即集体肖像。[24]此种观点视集体肖像为单一对象，而忽略了肖像本质上之独立人格特征。自然人的肖像一旦呈现，其本人便对该肖像拥有法律上之权利，可让与而不可被剥夺。因此，虽有集体肖像之事实，其中个体肖像上之权利依然独立存在。

集体肖像为个人之肖像集合体，主要通过不同成员生理特征和精神面貌的综合来展示该整体的外在形象，具有独立性和统一性的双重特征。在法律上，各权利人应就其个人之肖像享有独立权利；在表现形式上，集体肖像又具有不可分割性，权利人在使用集体肖像中的个人肖像时不可避免地会使用到他人的肖像。[25]作为一个特殊整体，集体肖像在商业化使用中所带来的经济利益相较其独立使用的价值亦逐渐呈现，这种独立个体肖像与集体肖像统一使用之间的矛盾导致了众多纠纷，前述姚明与可口可乐纠纷案即为例证。

集体肖像为事实概念，法律中是否应有"集体肖像权"之位置，有待商榷。权利依附主体而存，《民法通则》第100条规定"公民享有肖像权"，仅公民才能成为肖像权的主体。依我国现行民法，自然人以外的其他主体享有具体人格权，须法律明定之。比如法人之"名誉权"（《民法通则》第101条）。既然法律未认可非自然人享有肖像权，那么"集体肖像权"这个概念便无从谈起。更何况"集体"本就是一个量的集合概念，集体并不等于法人，集体人群不得以集体人格受到侵害为理由请求救济。[26]

在姚明与可口可乐的争议中，可口可乐与国家体育总局及中国篮球协会协议所指之"集体肖像权"实质上就是国家体育总局或中国篮球协会是否享有对国家男篮全体成员之肖像使用、收益的权利。此种使用、收益权利并非独立权利，而由全体队员之个人权利让渡所生，让渡之后，由国家体育总局或其他单位在一定的范围内统一使用、收益。所需明确的是，在此集体肖像利用关系中，不存在一个整体的集体肖像权，权利主体仍为个体自然人，若该集体中的个体拒绝让渡肖像权，集体即无法使用和收益该肖像上之利益。[27]因此，集体肖像因其表现形式上的不可分割性而客观存在，"集体肖像权"却难以成为一个法律认可的权利类型而受到保护。有关集体肖像的纠纷本质上是个人肖像权的让渡与权利行使范围的问题，应在现有的权利类型框架下透过利益衡量方法定纷止争。

（四）集体肖像利益冲突之解决--各守其利与互惠共赢

各种利益在通过法律制度以其他方式能得到很好保护时，不一定要创设一个"权利"，只要明确以什么方式来实现这种法律保护即可。[28]在疑难案件中，发现各方的权利究竟是什么而不是溯及既往地创设新的权利仍然是法官的责任。[29]虽然我国法律没有必要创设"集体肖像权"，但是集体肖像事实客观存在。基于任何人都不得于未经本人同意而违背其意志的情况下被亮相于公众，[30]个体对集体肖像之使用势必与他人"是否亮相于公众"之自由意愿及利益分配产生冲突，具言之，有以下情形：

1.有明显特殊人物而非突出整体之肖像集合

此为集体肖像中人数不多，个人肖像虽皆可清晰辨认，但整体性不强有明显突出呈现之人物（明星、政治人物等）。该集体肖像中之个体，自然享有就该集体肖像于个人使用之权利，惟应征得其他人同意。至于个体形象是否被突出显示，则非侵权构成要件而是责任量定之参考因素。在姚明诉可口可乐案中，可口可乐公司未经许可使用三人之聚合形象，同时侵犯该三人之肖像权；在华赞案中，法院直接抹杀集体肖像中个人人格权之做法则更欠妥当。[31]也有学者指出，使用集体合影照是否构成肖像侵权应视行为人故意的指向，区别对待：温跃宽一方利用该合影之意图明显指向美国贸易局局长而非原告华赞，所以，被告实为侵犯该局长之肖像权，应由其本人诉求。[32]但是，"肖像权作为重要之具体人格权，是一种绝对权"[33]，依其内容对一切未经同意而公开其肖像之行为，原则上均得予以禁止，特别是基于商业目的所为之公开。温跃宽非允使用载有原告肖像之合照，成立肖像权侵害，至于动机为何，在所不问。且在司法实践中，行为人之故意（动机）指向在没有特殊说明情况下，难以举证，此仅事关损害赔偿之具体事宜，对侵权责任之构成无本质影响。

2.无明显特殊人物而突出整体之肖像集合

此集体肖像中一般人数众多，作品中的个体本身就存在一定的组织联系，每个个体肖像都清晰再现但又未被突出显现且无宣传特殊意义上之人物。比如班集合影，与会人员合影等。就集体肖像成员内部而言，个体有权在不损害他人利益前提下使用该集体肖像而无需经过他人的同意，如在个人传记中使用其初中毕业合影或公开与会合照。此原则亦适用于前类集体肖像，是为正当使用。就外部关系而言，集体肖像成员之外的任何第三人，对于该集体肖像都负有不可侵害之义务。[34]若第三人以营利为目的使用集体之肖像，无论其是否有所指向都应当经过集体中的全部个体同意。例如，张某为高三（一）班之毕业照提供服装赞助，若张三以此照片作为其广告宣传，则需与该班级达成合意，未经允许的使用即为侵权。该班照片中任何清晰再现之同学皆有权诉求，而在诉讼程序上，应比照公示催告程序，自第一位原告提起诉讼后，责成该原告于一定的期限内通知其他原告，确定其他人是否愿意参与诉讼，或者公示一定的期限，如果在此期限内其他人不来参与本项诉讼，则视为放弃诉权，如果参与诉讼的原告过多，可依《民事诉讼法》[35]及相关司法解释[36]采代表诉讼方式维权。[37]

3.不突出个人而形成标识化整体之肖像集合

集体肖像中，虽然每个个体的肖像没有清晰呈现，但其组织整体形象达到可识别程度，成为固定化之团队形象。此种情形下要看该组织成员是否授权集体享有一定范围内肖像的排他性使用权，例如美国球员在入选国家队时每个球员都会通过一份合同与美国篮协就商业授权达成协议，其细节如下："作为国家队一员，我同意美国篮协有权在全国范围内为商业目的使用（并授权他人使用）我的姓名、别名、生平、签