摘要：网络服务提供者的“转通知”义务，起源于美国《数字千年版权法》创设的“避 风港”制度，其价值定位是作为沟通“通知 - 删除”规则与“反通知 - 恢复”规则之间的 “辅助性措施”。随着网络技术与商业实践的持续更迭，传统“避风港”立法列举的“删除、 断开链接”等制止网络侵权的必要措施难有用武之地。鉴于此，我国司法实践率先作出破 局实验，将传统的辅助性的“转通知”义务扩展为网络服务提供者必须采取的制止网络侵 权的“必要措施”。但是，司法对“转通知”义务的扩展，不仅与我国相关立法违背，而且 在制度体系、制度平衡及实施效果等方面存在诸多质疑，不宜继续被采纳。我国《民法典》 新规总概性地将“转通知”义务界定为独立于制止网络侵权“必要措施”之外的前置性措 施。对此，本文建议，未来除应以《民法典》新规为基础，还应进一步深入明晰其适用的 主体范围，扫清其实施的技术障碍，强化其执行的制度保障。

关键词：转通知义务；立法演化；辅助性措施；独立性措施

一、引言

网络服务提供者的“转通知”义务，源于美国 1998 年《数字千年版权法》创设的“避风港”制度。作为平衡网络用户言论自由等合法权益的有效机制，“转通知”义务在我国《信息网络传播权保护条例》（下简称“《条例》”）、《电子商务法》及《民法典》中均有明确的立法移植。但是，在实践中，司法对《侵权责任法》第 36 条的解释与《条例》《电子商务法》、《民法典》三项立法对“转通知”义务的规定存在显著的差异。一方面，《条例》《电子商务法》及《民法典》明确将“转通知”义务规定为网络服务提供者在执行“通知 - 删除”或“通 知 - 必要措施”规则时应同时采取的“辅助性措施”，未采取不会引发“避风港”制度内的连带责任。另一方面，由于《侵权责任法》第 36 条规定未对“转通知”义务进行明确的规定，以致司法实践中通常对其进行扩张解释，将“转通知”义务界定为网络服务提供者在执行“通知 - 必要措施”规则时应必须采取的“独立性措施”，未履行将会引发“避风港”制度内的连带责任。类似于立法与司法的冲突，当下学界对“转通知”义务的适用研究也呈现出两极分化的观点。赞同者认为，虽然《侵权责任法》第 36 条对“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”采取的是一种概括加列举的立法方式，但未必“等”中的必要措施就要解释为与“删除、屏蔽、断开链接”效果相当的措施，也可以解读为这些列举措施以外的其他措施。而反对者则认为，以“转通知”为必要措施难以起到制止侵权行为的效果，权利人发出侵权通知行使停止侵权、排除妨害的目的就会落空，与“通知 - 删除”规则的精神不相符。鉴于“转通知”义务在我国立法、司法及研究上存在的广泛争议，本文重点对以下问题作出深入的分析：（1）“转通知”义务的制度定位及我国立法演化；（2）“转通知”义务的司法扩张及合理性质疑；（3）“转通知”义务的适用建议。

二、网络服务提供者“转通知”义务的立法定位

我国立法规定的网络服务提供者在执行“通知 - 删除”或“通知 - 必要措施”规则时应履行的“转通知”义务，移植于美国《数字千年版权法》创设的“避风港”制度。最早被2006 年国务院《条例》第 15 条所采纳，然后被2019 年《电子商务法》第 42 条再次确认。虽然2010 年《侵权责任法》第 36 条“互联网条款”规定遗漏了“转通知”义务，但是 2020 年《民法典》第 1195 条对 2010 年《侵权责任法》第36 条作了重新修正，特别增加了“转通知”义务的规定，由此架构起我国网络侵权治理中一般与特殊相结合的“转通知”义务体系。

（一）“转通知”义务的起源、宗旨及精髓

“转通知”义务是网络版权时代侵权治理的产物，是 1980 年美国版权“避风港”革新中重要的程序性规则。在传统的印刷技术和模拟技术传播条件下，传播作品的主要是出版者、表演者、录音制作者和广播组织；而在现代的数字技术和网络技术传播条件下，各种网络服务提供商，例如传输服务提供者、存储服务提供者、搜索服务提供者、链接服务提供者等，逐渐成为作品的主要传播主体。在此环境下，采用传统的诉讼途径来追究一个个直接侵权者的责任变得不太现实。因此，1998 年美国颁行《数字千年版权法》，将网络服务提供者作为沟通版权人与侵权者的信息媒介与责任主体，设计出全新的侵权治理思路。该思路的主要内容是促使版权人、网络服务提供者与网络用户为制止网络盗版而积极协作。根据《美国法典》第 512 条规定：（1）版权人承担监管网络版权侵权行为的责任，负责将精确的侵权信息，包括权利人的基本信息、侵权对象名称与网络地址、构成侵权的初步证明材料、通知人善意且通知内容真实的声明，发送给网络服务提供者或其指定的代理机构；（2）网络服务提供者承担网络版权侵权行为的间接责任，其受“避风港”限制，在不明知或不应知的情况下，设置合理的信息接收与转送渠道，并根据版权人通知及时制止侵权内容的传播，可以免于承担金钱救济、禁令救济及其他衡平救济责任；（3）网络用户承担“通知 - 删除”规则适用的纠错责任，在接到网络服务提供者“转通知”其上传内容因涉嫌侵权而被删除或断开链接时，及时提出被删除内容存在合法授权、版权例外或删除失误的“反通知”，以捍卫其言论自由、正当程序等合法权益。

“转通知”义务的立法宗旨在于平衡版权人、网络服务提供者与网络用户的利益关系。因为，一方面根据版权人通知，网络服务提供者未经审判程序即可直接对相关内容执行删除、断链等强制措施，另一方面根据美国宪法第修正案的要求，未经审判程序直接删除或断链网络用户内容，可能侵犯其受宪法保障的言论自由权。所以，为平衡网络用户的言论自由权与版权人的版权保护，“避风港”制度要求网络服务提供者在执行删除或断链措施时，应及时采取合理措施通知网络用户上传的内容已被删除或屏蔽，以便其执行“反通知 - 恢复”机制，否则将对错误删除或断链承担责任。由此可知，“避风港”制度中的“转通知”义务的设计初衷仅为“通知 - 删除”规则与“反通知 -恢复”规则之间的一个独立环节，承载着言论自由保护的正当程序价值。不仅如此，在应对新兴技术对“避风港”制度冲击的当下，较之2015 年加拿大《版权法》革新所采取的“通知 -转通知”规则，美国仍然主张坚持采取更为严格的“通知 - 删除”规则， 因为“通知 - 转通知”规则实际上采取了一种不严厉的网络版权执法机制，不符合美国国会的立法意图。

法律不强人所难，是“避风港”制度构建的精髓。鉴于此，“避风港”制度中“转通知”义务的设置，考量了网络服务提供者“转通知”的实施能力。由于掌控被通知者的基本信息，是履行“转通知”义务的前提，在实践中，较之网络存储服务提供者，提供传输、定位及链接服务的提供者并不能与网络用户建立准确的契约关系，使其无法真正掌握网络用户的基本信息，所以“避风港”立法未强求其也执行“转通知”义务，而仅要求网络存储服务提供者承担“通知 - 删除”的“转通知”义务。此外，“避风港”制度中“转通知”义务的设置还考量了网络服务提供者“转通知”的执行成本。由于“转通知”义务涉及较高的执行成本，因此，必须将其控制在合理的限度内。换言之，“转通知”义务的设置必须实现网络服务提供者的权利与义务平衡。由于网络服务提供者执行版权人的通知，删除或屏蔽网络用户内容可以使其免于承担侵权的连带责任，因此立法仅要求作为受益方的网络服务提供者，承担“转通知”义务，以保障网络服务提供者的言论自由与正当程序权益。

综上，就制度起源、宗旨及精髓而言，“避风港”制度中的“转通知”义务仅是“通知 - 删除”规则与“反通知 - 恢复”规则之间的辅助性措施，承载着网络用户言论自由与正当程序保障的特殊宪法价值。

（二）“转通知”义务立法的本土化演变

1. 第一阶段：照搬美国的立法架构

美国《数字千年版权法》创设的“避风港”，是系统的、连环紧扣的制度体系，“转通知”义务在“避风港”制度体系中发挥着承前启后的连接作用。首先，“通知 - 删除”机制作为前置程序。当网络服务提供者收到版权人发出的侵权通知时，即被推定知晓其网络服务被用于该侵权行为，此时网络服务提供者应立即删除或断链被通知侵权内容，才可以免于承担相应的帮助侵权责任。其次，“反通知 - 恢复”机制作为后置程序。“通知 - 删除”机制本质是版权人行使停止侵害、排除妨害请求权的一种私力救济手段，为实现私力救济的正当程序要求，“反通知 - 恢复”机制为网络用户提供了一个合法的抗辩路径，使得网络用户可以切实对抗版权人的错误删除通知。最后，“转通知”义务作为承前启后的连接枢纽。在“通知 - 删除”规则与“反通知 - 恢复”规则之间，网络服务提供者居于信息传递的中心，因此，版权人与网络用户合法权益的有效平衡就依赖于网络服务提供者“转通知”义务的制度支撑。

从立法规范上看，我国 2006 年由国务院制定的《条例》第 14、15、16 条对“转通知”义务的设定，完全照搬了美国《数字千年版权法》“通知 - 删除并转通知 - 反通知 - 通知错误赔偿”的立法架构。概其特征：首先，《条例》规定的“转通知”义务仅适用于著作权领域。其次，《条例》不仅采用了“删除并转通知”的立法例，将“转通知”义务设定为“通知 - 删除”规则中的一个程序性环节而非独立性措施；而且对通知后网络服务提供者可采取的“必要措施”作出了闭合列举，使其不具备兼顾其他措施的解释空间。最后，《条例》对履行“转通知”义务的网络服务提供者的界定比美国《数字千年版权法》第 512 条更为宽泛，除“网络存储服务提供者”外，“提供搜索、链接的网络服务提供者”也被纳入其中。而且，为了满足“搜索、链接服务提供者”能够在缺乏网络用户信息的情况下履行“转通知”义务，特别列举指出“服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告”，即“公告”被作为“搜索、链接服务提供者”的法定化“转通知”形式。

2. 第二阶段：扩展义务的适用范围

2019 年《电子商务法》对《条例》引入的“转通知”义务进行了首次扩展。《电子商务法》第 42 条明确规定，电子商务平台适用“避风港”制度也应履行“转通知”义务，它在立法上依然延续了《条例》对“转通知”义务的设定架构，并有针对性的将“转通知”义务的适用范围进行了合理的扩展。该条对电子商务平台的“转通知”义务作出如下规定，“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任”。概其特征：首先，该规定对“转通知”义务适用的网络服务提供者类型进行了扩展，使其从《条例》规定的“提供存储、搜索、链接服务的网络服务提供者”发展到“提供电子商务平台服务的网络服务提供者”。其次，该规定对“转通知”义务适用的客体类型进行了扩展，使其从《条例》规定的单一的“著作权侵权行为”发展到整个的“知识产权侵权行为”。最后，该规定对“转通知”义务的衔接措施进行了扩展，使其从《条例》穷尽式列举的“删除”、“断开链接”发展为开放式列举的“删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施”。一方面，“删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务”列举的是目前已知的能够及时制止网络侵权的有效措施，很显然“转通知”并不在此列，另一方面，“等必要措施”的列举是为了适应未来电子商务平台服务的多样化发展，通过体系化价值解读囊括能够有效制止新型侵权的“未知”措施。

3. 第三阶段：转变义务的适用性质

2020 年《民法典》对《电子商务法》规定的“转通知”义务进行了再次扩展。《民法典》第 1195 条明确规定，所有类型的网络服务提供者适用“避风港”制度均应履行“转通知”义务，它在立法上不仅对“转通知”义务适用的主体与客体进行了全面的扩展，而且对“转通知”义务的适用性质进行了彻底的转变。为弥补《侵权责任法》第 36 条在“转通知”义务上的立法缺漏，2020 年 5 月 28 日通过的我国《民法典》第 1195 条规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。概其特征：首先，《民法典》继承了《侵权责任法》第 36 条对“网络服务提供者”的规定方式，使其继续成为所有类型的网络服务提供者均可适用的一般规定，这意味着《民法典》对“转通知”义务适用的网络服务提供者类型也进行了全面的扩展，即“转通知”义务成为所有网络服务提供者均要履行的普遍义务。其次，《民法典》对“转通知”义务的适用范围也进行全面的扩展，使其不再是专属于“网络知识产权侵权行为”，而被全面扩展到所有“网络用户利用网络服务实施的侵权行为”。最后，《民法典》对“转通知”义务的性质进行了彻底的转换。在《条例》与《电子商务法》中，“转通知”义务均被作为“通知 - 删除”规则与“反通知 - 恢复”规则的中间环节而设立，立法的逻辑术语使用的是“通知 - 删除并转通知”。但是，《民法典》对“转通知”义务的立法逻辑术语进行了调整，使其成为“通知 - 转通知并删除”的全新机制，即履行“转通知”义务不再受“删除等必要措施”的束缚，使其成为一种承载独立价值的全新机制。

综上，就制度移植的本土化发展而言，网络服务提供者的“转通知”义务经历了“照搬美国立法架构—扩展义务适用范围—转变义务适用性质”的蜕变历程，使其从制度移植之初网络服务提供者在采取制止侵权必要措施时应同时履行的“辅助性措施”最终转变为网络服务提供者在采取制止侵权必要措施前应全面履行的“独立性措施”，但是，无论如何，我国“避风港”制度中的“转通知”义务设定始终未与其列举的“删除、断开链接等必要措施”混为一谈。

三、网络服务提供者“转通知”义务的司法扩展

由于网络技术与商业实践的持续更迭，新型网络服务提供者不断涌现，冲击了传统“避风港”制度适用的类型化边界，使得立法列举的“删除、断开链接、屏蔽、终止服务或交易”措施很难成为制止新型网络侵权的一般手段。鉴于此，我国司法界率先作出破局实验，在判决中将网络服务提供者的“转通知”义务扩张解释为《侵权责任法》第 36 条第二款规定的“必要措施”，以解决权利人求“告”无“应”的困局。对此，下文将作出专门的案例总结反思，以厘清司法扩展存在的合理性缺陷。

（一）司法扩展“转通知”义务为制止网络侵权的必要措施

以“必要措施”与“转通知”为关键词，检索中国裁判文书网相关判例，总计获得 18 个研究样本。然后经过逐个筛检，仅有 4 个案件将“转通知”义务解释为《侵权责任法》第 36条第二款规定的“必要措施”，适用主体为电子商务平台、云服务器租赁及域名解析服务等新型网络服务提供者，适用客体范围包括专利权、商标权及著作权等整个知识产权领域。详细信息如表 1 所示：综上，根据司法实践可知，在特定的侵权情形中，由于技术与商业因素所限，网络服务提供者不应也不能采取诸如终止域名解析服务或关停服务器等制止网络侵权的硬性措施来达到免责条件时，可以采取与商业模式、技术条件相适应的其他措施来达到免责目的。但是，就路径而言，司法对“必要措施”范围进行广泛扩张，将“转通知”义务也纳入其中，在本质上是为维护权利人之利益而采取的无奈之策。首先，在“避风港”制度中，一般情况下当接到权利人的合格通知后，由于法定的责任豁免，网络服务提供者的最优策略是直接采取法律明确列举的“删除、断开链接”等停止侵害措施，而非执行反复且较为耗力的“通知 - 转通知”等其他补救措施。其次，根据《条例》等相关规定，结合司法及行业实践的惯有经验，将“转通知”义务扩张为制止网络侵权的“必要措施”具有显著的变革性特征。因为，虽然 2010 年《侵权责任法》第 36 条第二款对网络服务提供者接到权利人的有效通知后应当采取的必要措施采取了开放性规定，为行业治理和司法实践提供了探索空间。但是，将“转通知”义务扩张为制止网络侵权的“必要措施”只不过是近五年才发生的事情。事实上，在此之前，即使存在《侵权责任法》第 36 条的开放性规定，在收到权利人的合格通知后，司法及行业实践仍然要求网络服务提供者应当采取能够及时制止网络侵权的硬性措施，具体包括删除、断开链接、屏蔽、终止交易或服务等。鉴于此，有学者忧虑，对“必要措施”一词作出如此宽泛的解释，有可能导致此规则在日后的案件中被滥用。

（二）司法扩展“转通知”义务为必要措施的合理性质疑

1. 制度体系上的质疑

在“避风港”制度中，“转通知”义务与“必要措施”均有其体系化的衔接架构，因此，对司法扩张“转通知”义务为“必要措施”的质疑，突出表现在其对“避风港”立法体系的混乱性嫁接。首先，就制度功能而言，“删除、屏蔽及断开链接等措施，均是利用网络服务提供者位于网络信息交互的中心位置，通过技术性措施从物理属性上关闭网络服务，以防止侵权损害进一步扩大。但是，网络服务提供者的转通知行为并不具有关闭网络服务、进而终止网络用户专利侵权行为的功能，无法取得防止损害扩大的必然效果”。其次，就制度衔接而言，在《条例》《电子商务法》中，“转通知”义务是与“反通知 - 恢复”规则相协调的，目的在于给予被控侵权者正当的程序性救济；而在《民法典》中，“转通知”义务不仅被设定为在接到权利人合格通知后必须及时履行首要义务，而且也被设定为独立于“必要措施”之外，具有特定的法律价值和功能。最后，就制度责任而言，《条例》《电子商务法》及《民法典》规定，违反“必要措施”义务应该对损害的扩大部分与网络用户承担连带责任。但是，我国立法并未明确规定违反“转通知”义务应该承担何种法律责任。根据美国《数字千年版权法》，违反“转通知”义务，网络服务提供者应对错误删除非侵权内容承担损害赔偿责任，而非对权利人的扩大损害承担连带责任。而且，根据加拿大《版权法》，违反“转通知”义务，网络服务提供者也无须对权利人的扩大损害承担连带责任，而应承担 5000-10000 加元的法定赔偿金。

2. 制度平衡上的质疑

在“避风港”制度中，“转通知”义务与“必要措施”均以“利益平衡”为立法原则，因此，对司法扩展“转通知”义务为“必要措施”的质疑，其次就突出表现在其对“避风港”利益平衡立法原则的忽视。首先，就制度偏向而言，司法扩展“转通知”义务为“必要措施”是为了强化对权利人知识产权的保护。对此，最高人民法院第 83 号指导案例明确指出，“将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应当采取的必要措施之一。否则权利人投诉行为将失去任何意义，权利人的维权行为也将难以实现”。其次，就责任分配而言，司法扩展“转通知”义务为“必要措施”不合理地加重了网络服务提供者的运营成本。社会成本理论是经济学家解释侵权治理的主要工具。可以说，在一定范围内，侵权治理策略的执行成本越高，其普及的效率也就越低。在网络侵权中，要求网络服务提供者不以采取“必要措施”为前提履行普遍的“转通知”义务，其本质是一种负担运营成本的“服务”，需要进行合理的成本分配。因此，加拿大《版权法》在引入全新的“通知 - 转通知”规则时，特别规定允许网络服务提供者可以向通知人收取合理的转通知费用。最后，就制度效果而言，司法扩展“转通知”义务为“必要措施”不合理地放松了“避风港”对侵权人的“紧箍咒”。网络侵权具有“低成本、高效率、隐蔽性”等突出特征，因此，很难通过单一的司法诉讼进行有效维权。基于此，美国《数字千年版权法》创设“避风港”制度，使“发出通知”成为被侵权人主张权利救济的手段，而“删除处理”则成为停止侵权人损害的有效工具。但是，司法将“转通知”义务扩展为“必要措施”，在实效上，不仅仅为一种“警示”措施，无法达到停止侵权的效果，而且使被侵权人又回到了前“避风港”时代通过逐个诉讼来制止侵权的无效场景。

3. 制度执行上的质疑

除以上两项外，对司法扩展“转通知”义务为“必要措施”的质疑，还突出表现在其在制度执行上存在适用主体与客体“一刀切”、“缺乏保障”三大缺陷。首先，在制度适用主体方面，司法扩展“转通知”义务为“必要措施”并未全面考量一般市场主体的执行能力，可能对中小创业者构成市场准入障碍。在阿里云服务器案中，司法以“阿里公司在实际业务经营过程中，在接到权利人提交的合格通知后，一直实际执行转通知措施”为由，主张由其承担“转通知”义务是合理且必要的。但是，事实上，阿里公司居于行业领先地位，普遍的“转通知”仅是阿里公司主动采取的非法定自治策略，若将其转化为法定的普遍化义务，对于实力弱小的中小创业者而言，显然负担沉重。而且，“转通知”义务的执行需要以知悉被通知者的身份信息和联系方式为前提，但是，司法扩展“转通知”义务为“必要措施”时也并未对此作出更为详细的规定。其次，在制度适用客体方面，司法扩展“转通知”义务为“必要措施”并未充分考量侵权恶性及侵权领域，可能导致具体实践效果出现异化。例如在上述四个案件中，司法均未考量侵权的恶性后果，事实上，倘若侵权行为给权利人带来数额巨大或难以挽回的损失，采取“关停服务器”或“停止解析服务”等硬性措施也未尝不可。而且，《侵权责任法》第 36 条的适用范围也并不限于知识产权领域，其适用于所有网络侵权行为。有学者指出，在版权及恶意言论领域，“转通知”也许是可行的，但是，在涉及儿童色情、隐私权等需要及时删除侵权内容的绝对保护领域，“转通知”显然不应被采纳。最后，在制度适用保障方面，司法扩展“转通知”义务为“必要措施”也并未根据“转通知”的效果特征构建相应的保障措施。“通知 - 转通知”模式确实能够弥补“通知 - 删除”模式存在的误删、滥用等弊端，但是其也可能延误对侵权信息的及时处理，不合理地扩大既有的侵权损失。鉴于此，有必要为“转通知”武装上制裁的尖牙，对接到“转通知”后未停止侵害的侵权者加大行政处罚或损害赔偿力度。

综上，为解决新型网络服务提供者适用“避风港”制度的困境，司法解释无奈将“转通知”义务扩展为制止网络侵权的“必要措施”。但是，由于《民法典》对网络服务提供者“转通知”义务的性质作出了全新规定，而且，将“转通知”义务作为网络服务提供者制止网络侵权的“必要措施”在立法体系、制度价值及实际执行上存在诸多缺陷。因此，不适宜继续将“转通知”义务解释为网络服务提供者制止网络侵权的“必要措施”。

四、网络服务提供者“转通知”义务的适用建议

在《条例》《电子商务法》中，“转通知”义务被视为沟通“通知 - 删除”或“通知 - 必要措施”规则与“反通知 - 恢复”规则的“辅助性措施”。在新《民法典》中，“转通知”义务又被视为独立于“通知 - 必要措施”规则之外的前置性措施，为网络侵权治理提供了全新的一般性思路和方法。下文将以《民法典》新规定为视角，对其变革所承载的独立价值、适用范围及制度衔接作出进一步澄清。

（一）作为前置措施的“转通知”义务的价值承载

“转通知”义务的立法初衷在于为被删除内容的网络用户提供正当的自力救济途径。但是，根据《民法典》第 1195 条规定，“转通知”义务的功能不再局限于单纯的维护网络用户的合法权益，而且还被普及用于维护权利人的合法权益。概此变革所承载的立法价值主要为以下三项。

1. 教育价值：劝阻网络侵权

《民法典》将“转通知”义务普及，作为网络服务提供者在采取制止网络侵权的必要措施之前必须要采取的前置性措施，其本质是创制一种劝阻网络侵权的教育机制而非制止网络侵权的强制措施。首先，对涉嫌侵权的网络内容而言，单纯的“转通知”义务，因为缺乏强制性，并不能够如同删除、断开链接、终止服务等必要措施一样，直接发挥出停止网络侵权的实际效果。但是，可以肯定，在接到“转通知”后，被通知人往往均会投入适当的注意力，以根据通知评估被投诉信息的真实性及可能采取的应对策略。所以，普及“转通知”义务的真正价值不在于能够及时的制止侵权，而在于借助“转通知”途径，对侵权人进行教育，使其能够知晓侵权行为已被发现，不主动停止侵权或采取其他有效措施，将会受到更为严厉的法律处罚。其次，对涉嫌侵权的网络用户而言，其主观状态可分为两类，一类是实际知道上传内容系他人合法权益，仍然坚持实施侵权，另一类是应当知道上传内容系他人合法权益，但由于疏忽等主客观原因才导致侵权发生。在实践中，后一类主观状态在网络侵权中占据很大的部分。例如，由于非物质性是知识产权的本质属性，其权利判定具有很强的技术性与专业性，网络用户在上传内容时，很难对内容的真实权益状态做出面面俱到的审查，以致侵权时有发生。鉴于此，创造普遍的“转通知”途径，使得“善意”被通知人能够实际知道其上传内容的侵权状态，对防止其继续实施侵权行为具有重要的教育意义。

2. 沟通价值：促进产权交易

首先，对大多数网络侵权而言，绝对的禁止并不是最优的治理策略。事实上，网络是一把双刃剑，侵权频发可以使人们了解被侵权客体的市场价值，若以市场为导向，将频发的侵权转变为现实的产权交易，岂不是更有利于产权的保护。其次，从经济学角度，“交易成本过高”是网络侵权行为发生的主要原因之一。在产权交易中，实现对双方都有利的合作博奕，即达到帕累托最优标准，事实上是难以每每奏效的。在无形财产权交易中，诸如当事人、标的物、价金、履行期限与办法、违约责任等问题，都需要双方进行足够的信息交流和行为合作。然而，由于信息渠道闭塞与信息需求高涨之间的显著冲突，使得产权人与使用人在海量的信息使用中难以进行有效的交易协商或进行此类协商将付出过高的代价，以致网络侵权频发。鉴于此，要求网络服务提供者承担普遍的“转通知”义务，保证有效投诉信息传递的顺畅，除能够劝阻侵权人停止实施侵权行为外，在促进权利人与侵权人进行有效的授权协商及使用费索求方面也具有显著的现实价值。

3. 补充价值：填补制度缺漏

虽然，由于立法体系上的原因，不宜继续适用司法解释扩展“转通知”义务为制止侵权的“必要措施”，但是，司法扩展“转通知”义务为制止侵权的“必要措施”却暴露出一个重要的现实问题，即“通知 - 删除”规则或“通知 - 必要措施”规则虽然是制止网络侵权治理的有效路径，但是并不是唯一的路径。尤其是随着网络技术与商业实践的不断更新，在具体的侵权场景及技术环境中，“通知 - 删除”或“通知 - 必要措施”均难以适用或不宜立即适用，此时就需要一种可以弥补制度缺漏的替代机制。鉴于此，《民法典》第 1195 条规定，“网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”。此规定，除将“转通知”作为采取“必要措施”的前置程序外，还考量了“侵权证据及服务类型”因素，对于由此无法或无须采取“必要措施”的情形，可将“转通知”作为救济权利人合法权益的“兜底条款”，“否则权利人投诉行为将失去任何意义，权利人的维权行为也将难以实现”。

（二）作为前置措施的“转通知”义务的适用限制

根据立法范例，“转通知”义务的承担主体应有范围上的限制。首先，我国《条例》及《电子商务法》规定的“转通知”义务承担主体仅包括存储服务提供者、搜索或链接服务提供者两种类型。其次，最早规定“转通知”义务的美国《数字千年版权法》，也将“转通知”义务的承担主体限定为“存储服务提供者”一种类型。最后，最早普及网络服务提供者“转通知”义务的加拿大《版权法》也规定，“转通知”义务的承担主体存在范围限制，具体包括存储服务提供者、通讯服务提供者两种类型，而且其还明确将“搜索或链接服务提供者”排除在外。但是，根据我国《民法典》的最新规定，承担“转通知”义务的网络服务提供者并没有形式上的范围限定，就文意解释而言，所有类型的网络服务提供者均需承担“转通知”义务。作为“避风港”制度的最新改革，为保护权利人合法权益而普及化的“转通知”义务，为迎合网络技术不断革新的特质，在适用主体上并未施加任何形式上的限定。但是，在实质意义上，其适用范围还需要接受制度体系上的诸多限制。概言之，主要包括以下两个方面。

1. 技术条件上的限制

法律不得强人所难是网络服务提供者承担“转通知”义务的基本原则。而技术是网络侵权治理的有效策略，也是网络侵权治理的现实基础。因此，“转通知”义务的适用范围必须要考量网络服务提供者的技术实施条件。根据立法及司法实践可知，网络服务提供者履行“转通知”义务的技术前提是具备合法掌握被通知人身份信息及联系方式的能力。对此，我国《网络安全法》第 22 条、第 24 条明确规定：首先，“网络产品、服务具有收集用户信息功能的，其提供者应当向用户明示并取得同意”。其次，“网络运营者为用户办理网络接入、域名注册服务，办理固定电话、移动电话等入网手续，或者为用户提供信息发布、即时通讯等服务，在与用户签订协议或者确认提供服务时，应当要求用户提供真实身份信息”。因此，根据服务特性，对于无法合法掌握用户信息的网络服务提供者，例如，“搜索或链接服务提供者”在提供服务时并不需要也不必要抓取用户的基本信息，就不能强迫其承担“转通知”义务。

2. 执行成本上的限制

利益平衡是《民法典》普及“转通知”义务的另一基本原则。虽然，《民法典》普及“转通知”义务的目的在于更好地保护权利人的合法利益，但是，其具体执行也要平衡网络服务提供者的合法利益，不得以不合理的成本要求网络服务提供者无条件地执行“转通知”义务，否则将不利于整个网络产业的发展。鉴于此，即使网络服务提供者具备合法掌握被通知人身份信息及联系方式的能力，但倘若网络服务提供者实际执行“转通知”义务的成本远远超过合理的限度也不能要求其承担“转通知”义务，例如，网络接入服务提供者虽然能够合法掌握用户信息，但是由于其可执行“转通知”义务的方式是一个一个的电话通知，不仅耗时而且费力，在此情形下，显然不适宜要求其执行普遍的“转通知”义务。

（三）作为前置措施的“转通知”义务的制度衔接

作为一种全新的制度改革，《民法典》将“转通知”义务进行普及，使其作为保护权利人合法权益的一种独立性前置措施，承载了侵权教育、产权变现及制度补充等多重价值。为保障“转通知”义务的顺利普及，使其承载的各种价值真正得以实现，本文澄清以下两种制度衔接思路。

1. 增加“转通知”的法律威慑

司法实践表明，“转通知体现了网络服务提供者‘警示’侵权人的意图”，但是，就实际威慑而言，由于《民法典》第 1195 条对被通知人接到“转通知”后未采取相应的必要措施该承担何种责任未作出明确的规定，使得“转通知”很有可能沦为“示”而不“警”的一纸空文。鉴于此，本文建议为“转通知”武装上制裁的尖牙，对接到“转通知”后未停止侵权或采取相应措施的侵权者加大损害赔偿力度，增加其侵权成本以达到遏制侵权的目标。首先，在知识产权领域，可考虑与法定的惩罚性赔偿制度相衔接。较之补偿性赔偿，惩罚性赔偿除具有补偿受害人遭受的损失外，还兼具显著的惩罚和遏制不法行为的多重功能。对此，我国《民法典》第 1185 条明确规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。侵权人在接到网络服务提供者的“转通知”后，仍然继续实施侵权的，不仅符合惩罚性赔偿的“故意”要件，而且由于其拒不配合权利人的停止侵害主张，继续扩大对权利人的侵害，构成事实上的恶意，也已满足法定的“情节严重”要件，因此，权利人可以在诉讼中要求其承担惩罚性赔偿责任。即言之，权利人也可在通知中警示，若侵权人在接到“转通知”后未采取停止侵权或其他合理措施的将会可能面临严厉的惩罚性赔偿，以提升“转通知”的威慑性。其次，在其他领域，司法也可将侵权人在接到“转通知”后的反应纳入到损害赔偿的考量因素中，合理应用其司法上的裁量权，判令怠于采取相应措施的被通知人在法定范围内承担更严厉的赔偿责任。

2. 鼓励“转通知”的技术开发与普及

“转通知”义务的顺利普及，还面临着一个重大技术推广问题，即履行“转通知”所需的技术是否有充足的市场供应。诚然，如阿里、腾讯、抖音等知名的互联网公司都已经率先独自开发出自用的“转通知”技术并予以实施，但是这并不意味着整个互联网市场，尤其是创业者市场，也已经具备充分执行“转通知”义务的技术条件。在市场竞争环境中，若缺乏充足的“转通知”技术供应，“转通知”技术的掌控者将具备显著的优势，如此不仅会排除创业者的市场准入，而且会阻碍非技术掌控者的市场竞争，严重影响互联网产业的未来发展。鉴于此，本文建议有必要采取以下衔接措施：首先，全面评估“转通知”技术的采用情况，以摸清普遍执行“转通知”义务的技术阻碍程度。其次，全面评估“转通知”技术的市场供应情况，尤其是技术供应的集中程度及依赖性。最后，综合利用税收减免及低息贷款等多种金融手段，以及科研院所的研究能力，鼓励“转通知”技术的研发与普及。

五、结语

就总体而言，知识产权制度的孕育和发展与科技、经济之间有着密切的联系，因此，但凡科技、经济的发展出现重大的变革，都会引起已有的知识产权制度朝着更适应新科技、经济发展情势的方向做出相应的调整。以此观之，网络服务提供者的“转通知”义务的功能从移植之初的“辅助性措施”到如今的“独立性措施”的演化也概不例外。然而，必须注意的是，“技术有变，但法理有常”，要对网络服务提供者的“转通知”义务进行功能扩展，还必须遵从其制度的基础定位，阐明其制度的利益关系，并不能随意进行司法扩展，否则将可能导致现有制度体系上的弊端。因此，较之司法为应对网络网络侵权治理的新需要，将网络服务提供者的“转通知”义务革命性地界定为制止网络侵权行为的“必要措施”，《民法典》将网络服务提供者的“转通知”义务适度地扩展为制止网络侵权行为的“前置措施”更为符合“转通知”义务的立法定位和基础法理。但是，还须指明的，从《民法典》的具体规定来看，其对网络服务提供者“转通知”义务的扩展，多为宣示性的，不仅缺乏违反后果上的进一步规范，而且还缺乏适用限制上的进一步精确，仍有待完善。