【摘要】 在认定债券市场利益输送的刑事案件中,首先需要明确查明输送的利益是否是一种归属于行为人所在单位的确定、既得利益,如果仅是一种潜在的、可能的预期收益,且这种预期收益伴随着债券市场的风险,则无法认定为单位的财产利益。如果属于单位确定、既得利益,则进一步依照职务侵占罪的犯罪构成要件,审查所谓的利益系行为人非法占有,具体包括从行为方式、客观的分成比例来综合判断行为人具有非法占有的主观故意,此外,在债券市场下,进一步审查存在“防火墙”机制之下,行为人利用职务便利的证据,以达到证据确实、充分。
【全文】
自从2013年债市经历钱荒以来,债市反腐进入经侦的视野,债市反腐、打黑等快速席卷了全国各大金融机构和市场,今年以来,这种高压的态势越演越烈,多家银行等金融高管被刑事调查。由于债券市场相对于证券市场较为封闭,具体运作模式较为隐蔽,结合金融创新,具体方式转变较快,且衍生模式较多,主要包括销售交易业务、代持业务、过券业务、一般交易业务等,在具体操作过程中,还存在养券的行为等等。同时由于债市一级、二级市场存在距离,且债息率具有较大差距,在一级半市场形成了利益输送的可能。
案例:2009年4月至2010年12月间,张某利用担任某信托公司固定收益部总经理助理的职务便利,凭借某信托公司的资质、信用以及公司提供的交易平台,在银行间债券市场分别寻找资金客户和债券客户,从事债券撮合交易。交易过程中,张某通过设计交易流程、增加交易环节,操纵其实际控制的丰联公司进行与某信托公司相关联的交易,将某信托公司应得利益共计2.07亿余元输送至丰联公司,后个人予以非法占有。北京市第二中级人民法院以职务侵占罪,判处张某有期徒刑十三年。
本案被称为债券市场利益输送第一案,张某短短一年半时间非法占有利益达2亿余元。结合目前北京、江苏、四川等地的司法判例来看,现有生效判决均为丙类户类型的利益输送。银行间市场结算成员有甲、乙、丙三类,甲类为商业银行,乙类一般为信用社、基金、保险和非银行金融机构,丙类户大部分为非金融机构法人。三类成员的差别是,甲、乙类户可直接人市独立交易结算,丙类户只能通过甲类户代理结算和交易。而丙类户往往是行为人实际控制,用于承接利益输送的终点,此类案件最具代表性的即被称为债市最大数额利益输送案件,行为人通过丙类户实现利益输送。上述案件中,丰联公司就是丙类户,是行为人秘密、实际控制的用于承接输送利益的载体。
一、利益输送的主要形式
结合案件和债券市场主要业务行为,虽然业务的具体分类较多,如代持、过券、一般销售业务等,且相关规则较为复杂,如存在养券、回冲、预留利润等,但仍可就利益输送的形式作如下分类:
(一)利益输送的主要类型
在职务侵占罪的构成要件体系下,债券市场的利益输送主要在于利益输出方低价销售或者高价购买,利益输入方高价销售或者低价购买,通过控制的实际差价实现利益输送。主要包括闭环交易和低买高卖两种方式,前者较为隐蔽,通过过券、代持等方式拉长利益输送的战线,更为隐蔽,后者是一种直接、明显的利益输送。
1.闭环交易
闭环交易主要在于债券的出售方也是最终的购入方。在债券市场的利益输送案件中,闭环交易主要表现为在行为人的人为控制之下,所在金融机构低价出售债券,最后也是由该金融机构高价承接上述债券。上述案例中,张某安排该国际信托公司以相对低的价格购入一只债券,或通过代持价格已经上涨的债券,在明知可以卖到较高价格的情况下,不直接投入市场获取较高利润,而是直接或间接地将债券卖给自己控制的丙类户,再安排该国际信托公司作为后手以高价从张某的丙类户买回后再投放市场或者继续通过代持养券。其中,行为人会通过代持、过券等方式,将丙类户债券的市场风险全部交由金融机构承担,自己赚取实实在在的现实利差。
2.低买高卖
低买高卖分为两个部分,低买和高卖,前者是在行为人的人为控制之下,丙类户从金融机构以低于实际价格购买债券,然后直接向市场抛售获利;后者是丙类户的债券以高于实际价格出售给金融机构,二者无本质区别。交易的相对方就是行为人控制的丙类户和所任职的金融机构。与闭环交易不同之处在于,债券在丙类户和相应金融机构过手之后,最终直接走向市场,并不存在回购等回转的状态。前述案例中,行为人在明知某债券可以卖到较高价格的情况下,安排其所在的国际信托公司将其持有的债券不直接以市场价格投入市场,而是以明显较低的价格卖给张某的丙类户,然后再安排丙类户以市场价抛向市场,张某以这种方式向自己的丙类户输送利益6400余万元。另一种是高价卖出,即张某安排自己的丙类户购入一只债券后,抬高价格,安排其所在的国际信托公司以明显较高的价格买入,张某通过该方式赚取利润近2800余万元。
(二)无法实现利益输送的债券交易类型
一般交易业务是市场发生利益输送的主要业务类型。该类业务是公司和对手方发生真正的对手债券交易,此类业务就是一种钱货两清的普通业务类型,也只有这类业务有利益输送的可能。但债券市场中,还存在其他交易类型,且有几种类型因不存在钱货两清的交易本质,而无法发生利益输送。
1.销售交易业务
作为主承销商或者分销商,或者从其它主承销商或分销商手中分销一级市场发行的债券给投资者,从中赚取销售费用。销售业务对公司而言目标是赚取销售手续费。销售交易业务的主要特点在于行为人所在金融机构一般不承担任何交易债券的市场风险,具体而言,金融机构根据客户的需求,针对一级市场发行的债券,向相应债券主承销或分销商申购,申购获配的债券由客户全额认购,不管申购的券最终是盈利还是亏损,客户都按发行价格(部分情况下扣除相关手续费后的价格)买回,金融机构不是交易真实主体,不承担投资风险,金融机构进行销售交易业务本身主要目的就是赚取相应手续费,当然,有时在市场不好的情况下也会通过销售量积攒与承销商的业务合作关系或者为维护核心客户的关系,进行没有销售费用的平价销售。根据销售交易业务自身业务特点,金融机构一般是单独分类记账、单独会计核算并单独考核的。此类债券业务类型中,由于金融机构本身并非债券的交易主体,其不承担风险,也就无利益输出的可能。
2.代持业务
代持业务是在一方需求资金或者需要放大杠杆,另一方拥有闲置资金且需要提高资金利用率获取利益的情况下形成。一般情况下,金融机构和对手客户作为资金融出方和融入方,在债券市场行情低迷时,融出方通过资金融出进行代持,取得相应资金使用的利息,利息的计算方式一般是参考成交日市场对应期限资金利率水平计算资金提供方的代持收益,融入方作为债券的实际主体,其承担相应债券的市场风险,代持的期限通常都在1个月以内。在代持业务中,一方仅获得代持的资金利息,代持券种的市场价格波动由资金融入方承担,即本身不存在真实交易过程,所以这类业务也不存在利益输送的可能。
结合前述案例,张某委托某证券公司为自己的丙类户代持债券,由于张某的丙类户是债券市场风险的承担者,其必须为债券亏损承担责任。证券公司代持到期后,债券有亏有盈,但所有获益和亏损均由张某承担,张某先后通过24笔债券代持盈利2100余万元,先后通过59笔债券交易亏损9600余万元,亏损部分由张某的丙类户委托代持机构进行回补。可见,代持业务并非真实债券交易,本质上是资金借用业务,不存在利益输送。
虽然代持业务会通过协议的价格锁定债券的最终归属,其本身并不会产生利益输送的问题。但是,为达到向丙类户实现利益输送的目的,代持业务可能成为掩护真实交易对手的工具。同时,由于代持业务可通过委托代持来获取资金,借此循环往复以达到提高投资杠杆的目的,因而债券市场中的代持业务十分普遍。去年12月14日,国海证券被爆出100亿元债券代持事件中,[1]仅因国海一家机构存在的代持问题便引发整个债市的信任危机,足以说明说一点。大量代持业务的出现,也使得部分作为利益输送工具的代持业务更为隐蔽。
3.过券业务
金融行业中,多数以信用和熟悉程度作为选择交易相对方进行交易,在此基础上,由于部分公司存在交易对手方的限制,如不在金融机构的交易对手白名单中便无法交易等,有些公司需要金融机构帮忙过券,从而实现公司从目标金融机构交易目标债券,过券对手方通常是金融机构核心交易对手,交易对手风险是可控的,这种过券交易方式在行业做法也是常见的,通常表现为公司从第三方买入目标债券,通过金融机构过手卖给公司,或者公司将自有产品卖出,通过金融机构过手卖给第三方。帮忙过券的金融机构不承担债券市场的风险,且金融机构由于仅是交易的桥梁,在买进的同时等量卖出,债券在账目上不留敞口,债券买卖价几乎完全接近,过券的金融机构本身在交易前后都不持有目标债券,也并非债券交易的真实主体,因而也不存在将金融机构的利益输送给交易对手方的可能。
二、债券利益输送中职务侵占罪的司法分析
在债券市场中,由于存在利差,就会发生利益输送的刑事案件,不管是闭环交易还是直接低卖高买的行为模式,也无论是以丙类户或者通过其他方式承载输送的利益,债券市场的利益输送在认定职务侵占罪时,必然具有以下几个共同的重要问题值得重视。
(一)职务侵占罪的犯罪对象为客观、现实的单位财产,不包括不确定的预期利益
职务侵占罪的对象是本单位的财物,此处的财物必须是本单位所有或者经手的客观财产性权利,并不包括不确定的预期利益。依照最高人民法院出版的《刑法罪名精释》对职务侵占罪犯罪对象的界定:本罪侵犯的客体是公私财产的所有权。侵犯的对象必须是行为人所在单位的合法财物。行为人所在单位依法负有保管、运输等义务以及享有使用、占有等权利的非本单位的财物,应以本单位财物论。[2]结合《人民司法.案例》关于本单位财物的解释,“即不仅应包括已在本单位占有管理和支配之下的本单位所有的财物,也包括为本单位所有的债权,还应当包括本单位根据法律规定和合同约定而临时占有、管理、使用、运输、加工等他人的财物。”[3]由此可见,职务侵占罪中本单位的财物可以具有以下三个层次:第一个层次上,系本单位占有管理和支配的本单位所有的财物;第二个层次上,系虽未具体实现,但已属本单位所有的确定利益,即债权;第三个层次上,即虽非单位所有,但临时占有的财物。不难看出,职务侵占罪的犯罪对象必须是本单位确定、客观占有、使用的财产。
然债券市场具有自身的特点,在以债券相关的利益作为认定职务侵占罪的依据时需要客观考虑债券本身的特点。债券市场是一个不稳定的市场,任何一个债券产品均是随着市场的波动而价格发生变化,2010-2011上半年是市场熊市、2011下半年至2012年是一个牛市的发展过程,各种债券也存在严重违约和爆仓的可行性。就以2016年来看,尤其是近期,债券市场跌跌不休,让大量机构收益减少,也造成了不少机构的违约和“爆仓”,债券市场是一个风险市场,任何一个机构和个人都不可能脱离市场风险而享受所谓“确定的利益”。
在债券市场认定利益输送时,不能仅以结果来倒推认定相关行为是否构成职务侵占罪,否则会陷入客观归罪的误区。因而,对于债券市场利益输送的情况,应该严格区分将金融机构已得利益转移和提供购买机会的二种情形,前者是通过人为控制将金融机构已经获得的利益直接或者间接转移,后者是仅是提供购买机会,需要购买方承担债券市场的风险。因此,提供购买机会仅是提供了获利的可能,若以获利的可能认定购买方实现了利益输送,则该种“利益输送”至多仅具有危害可能性。依据《刑事审判参考》第574号杨培珍挪用公款案中的实务意见,刑法仅惩罚现实危害或危险性,并不惩罚可能会存在的危害或危险性。[4]因而,以可能的危害作为定罪处罚的依据,是一种将可能性代替必然性和现实性的思维模式,是不可取的。
《人民检察官》2015年也刊文支持该观点,由于结构化金融产品并非确定盈利,因而提供购买结构化金融产品的机会并不属于贿赂行为。结构化金融产品一般分为优先级和次级,优先级收益固定,风险低,一般通过银行、证券公司、基金公司来发行,不需要特别提供投资渠道。而次级产品的设计是针对偏好高风险高收益的投资者,同时也是为了保护优先级投资者的利益,因此其风险较大,但是收益也较大,一般公司内部员工购买。购买次级金融产品与其他投资一样,具有风险,并非一定获利。其次,虽然次级金融产品一般都由公司内部员工认购,但是非公司员工购买并不违反相关规定。[5]当产品销售给结构化分级产品时,结构化产品能否获利并不能由行为人的主观心理状态及客观行为来决定,而是取决于其他行为人不能控制的因素,如经济形势、资本市场的好坏、违约行为等等。此时,犯罪的成立与否便处于不可控制、无法预测的状态,而这是完全不符合刑法罪刑法定精神的。
依照前文案例中,北京法院判决主文也是坚持上述观点。前述案例中,法院认定,行为人“将本应归属于某信托公司且可确定的利益输送至丰联公司,后予以个人占有、支配”,该份判决中明确指出,债券利益输送的对象应该是“应归属公司”且“确定”的利益。[6]正如前文案例分析所述,行为人通过人为控制交易价格,将已经上涨的债券以低于实际价格转售,或者以高于实际价格买进,从而产生利差,而实现利益输送。
综上,对于利益输送的认定,必须严格区分既得利益和可得利益,前者表现为已经产生的利益,包括已经实际控制的利益(如自有债券因市场因素已经升值部分)或者金融机构享有所有权但暂时由第三方占有的利益(第三方为金融机构代持债券升值部分),后者仅是产生利益的一种可能性。职务侵占罪中,必须是将现有的利益进行输送,即输送的对象为既得利益,具体而言,在债市市场交易中,必须是将市场中已经具有实际或者预估价格的债券以低于实际价格或者预估价格出售或者高于实际或者预估价格进行买进,从而实现向向对方利益输送。
(二)主客观结合认定非法占有的主观故意
依照《刑事审判参考》案例“刘某挪用公款案”可以得出,对行为人主观故意的认定,不能仅凭被告人供述,又要防止客观归罪,应当以客观事实为基础综合全案进行考察,才能作出正确判断。[7]这也正是在职务侵占罪中要严格区分非法占有和非法占用的原因。故在认定非法占有主观故意时应结合全案证据综合判断。
1、行为方式不合规间接证明非法占有主观故意
非法占有通常表现在利用窃取、骗取、套用等方式。换言之,行为人实现非法占有故意的行为方式应是表现为违反常态和法律、规章、制度等,从行为方式的不正常性间接证明行为人非法占有的主观故意。
金融机构人员相关利益输送的行为,在交易模式上,虚增交易环节,具体表现为违反了关于禁止债券从业人员进行利益输送及竞业禁止的相关规定。例如,行为人通常违反了银行间债券市场的行业规则及其所在的国际信托公司的规定,包括但不限于债券交易员不能私自设立丙类账户,更不能委托甲类账户与其所任职的公司进行交易;在交易过程中,通常表现为异常交易,根据中央国债登记结算公司的规定,债券成交价与中债估值系统确定的价格相比较,偏离2%以上的交易,被视为异常交易;在交易方式上,通常表现为行为人人为控制程度较高,尽力隐蔽利益输送的终点或者利益承接方,以丙类户而言,行为人通常秘密设立相应账户,或者可以隐瞒自己是相应丙类账户的实际控制人。结合上述案例来看,张某违反相关规定,秘密设立丙类户,并虚增交易环节,通过人为控制交易价格的方式以关联交易实现利益输送,侵占某信托公司应得的巨额经济利益,张某已经严重违反了银行间债券市场交易规则和《银行间债券市场交易相关人员行为守则》的禁止性规定,其客观行为间接反映出非法占有公司财产的主观故意。
2、应严格区分合法占有和非法占有
需要明确提出的是,在认定非法占有的主观故意时严禁客观归罪。对于金融机构人员购买分级产品获利的情况下,需要进一步通过相关证据证明其非法占有的主观故意。根据《司法观点集成》的相关指导意见,对于利用职务从事劳务获取合法报酬的应与非法占有严格区分。主要标准在于(1)行为人是否为技术性劳动成果的提供者;(2)行为人对该项技术劳动成果是否享有所有权;(3)行为人是否利用业余时间获得合法报酬。[8]换言之,如果行为人虽然利用职务便利接洽业务,但是利用业余时间创造价值,并因此获利的,不应认定为“非法占有”。同理,在债券市场认定非法占有的主观故意时,应将金融机构人员购买相应产品获取的合法利益排除在外。从现有法律、法规来看,金融机构人员购买相关产品并未受到法律禁止,从行业本身来看,由于相应金融产品并没有较好的市场前景,或尚未被市场认可,金融机构内部人员主动购买,以使产品达到预期募集额度,如果最终产品也是获利,在没有其他证据证明行为人刻意实施利益定向输送的情况下,不能仅以获利结果认定行为人具有非法占有单位财物的故意。参照上述指导意见,金融机构人员合法购买产品的获利意图不应认定为非法占有的故意。
3、利益输送获取比例低于提成比例的不宜认定非法占有
结合金融机构关于所属员工激励机制,金融机构一般会就债券业务的业绩给予一定的提成,前述张某所在金融机构也有相应比例的提成,在具体认定时,需要将提成比例和利益输送的情况综合判断。在丙类户方式中,行为人将利益输送到丙类户,其本身控制所有进人丙类户中的所有利益,肯定大于所在金融机构的所谓业绩提成。前述案例中,张某采用丙类户实施利益输送,其本人通过丙类户获得的利益是百分之百,远远高于将相应利润留在所属金融机构依照比例的提成。但如果嫌疑人所谓的利益输送行为获取的利润比将利润留在所属金融机构账户少,则以此可以证明行为人无非法占有的主观故意。例如在机构化产品中,行为人购买了部分基金份额,通常仅为机构化产品总额的百分之几,然行为人在金融机构的提成比例达到30%以上,则无法认定行为人存在非法占有的主观故意,因为行为人将所谓的利益输送出去后,其获得的利益远远小于行为人将利益留在金融机构,这显然是非法一般常识的。
(三)利用职务便利的证明途径
“利用职务上的便利”,是指行为人利用本人职务范围内主管、支配、使用和具体负责经营、管理公共财物所形成的便利条件,一般是指行为人利用自己在本单位所具有的一定职务,如董事、监事、经理、会计等,并因这种职务所产生的方便条件,即管理、经手本单位财物的便利。在金融机构中通常表现为交易员利用自己负责具体交易的职务便利,金融机构的相关管理层通过业务审批权和人事权控制业务具体交易和业务员实施定向利益输送。利用职务便利最为突出的表现在于行为人积极主动地行使自己手中的职权或者利用职务带来的便利,实现利益的定向输送。
从目前案件来看,利用职务便利从事利益输送的人员主要包括两类:业务人员和主管领导。此二类人员利用职务便利的方式不尽相同。前者由于直接实施具体交易,其利用职务便利的证据往往表现在实施利益输送过程中,依照职权实施的具体业务交易行为;后者主要通过直接干预具体业务人员的交易行为,从而实现利益输送,证据内容方面表现为管理人员违反金融机构内部审批流程主动干预债券交易,形式表现为证人证言、同案犯供述和业务审批流程表。如果二者共同犯罪的,不在此内。
当然,金融机构为防范工作人员从事非法利益输送,在内部架构上设置“防火墙”,禁止特定人员干预或者影响具体业务的运作。在此种情形下,认定已被防火墙隔离的相关工作人员利用职务便利,需要进一步强化外围证据,包括但不限于行为人通过自己主管、经手或者影响力等干预具体业务操作的证据。
前述案例中,张某作为某信托公司员工,使用公司提供的办公条件和交易平台,凭借某信托公司的资质和信用,在债券市场分别寻找债券客户和资金客户。在撮合交易过程中,张某利用掌握债券交易价格等交易关键要素的职务便利,以及某信托公司债券审批流程中的漏洞,将其实际控制的丰联公司引人交易流程,通过增加交易环节,将本应归属于某信托公司且可确定的利益输送至丰联公司,后予以个人占有、支配。此时,行为人就积极利用了自己在平台交易中的职务行为和职务便利,虚增环节,构成利用职务便利定向利益输送。
【注释】 *万志尧,国浩(上海)律师事务所资深顾问,刑法学博士。
[1]新华网:“国海证券的信任危机‘萝卜章’坑坏20余家机构”,http://news.xinhuanet.com/2016-12/19/c_129410275.htm,2017年2月18日访问。
[2]周道鸾张军主编:《刑法罪名精释(下)》,人民法院出版社2013年,第660页。
[3]王志贤等:“职务侵占罪中职务性与本单位财物的认定”,载《人民司法.案例》2009年第22期。
[4]最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编:《刑事审判参考》2009年第4集(总第69集,案例第574号);执笔:孙炜、范莉,审编:苗有水。
[5]万亚平:“结构化金融产品与贿赂犯罪”,载《人民检察官》2015年第11期。
[6]参见(2015)二中刑抗终字第515号刑事判决。
[7]最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编:《刑事审判参考》2006年第4集(总第51集,案例第406号);执笔:康瑛,审编:万永海。
[8]最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编:《刑事审判参考》2006年第4集(总第51集,案例第407号);执笔:陆漫,审编:叶晓颖。
【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】 2017年 【期号】 4
作者:万志尧
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