【摘要】 在认定债券市场利益输送的刑事案件中，首先需要明确查明输送的利益是否是一种归属于行为人所在单位的确定、既得利益，如果仅是一种潜在的、可能的预期收益，且这种预期收益伴随着债券市场的风险，则无法认定为单位的财产利益。如果属于单位确定、既得利益，则进一步依照职务侵占罪的犯罪构成要件，审查所谓的利益系行为人非法占有，具体包括从行为方式、客观的分成比例来综合判断行为人具有非法占有的主观故意，此外，在债券市场下，进一步审查存在“防火墙”机制之下，行为人利用职务便利的证据，以达到证据确实、充分。

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自从2013年债市经历钱荒以来，债市反腐进入经侦的视野，债市反腐、打黑等快速席卷了全国各大金融机构和市场，今年以来，这种高压的态势越演越烈，多家银行等金融高管被刑事调查。由于债券市场相对于证券市场较为封闭，具体运作模式较为隐蔽，结合金融创新，具体方式转变较快，且衍生模式较多，主要包括销售交易业务、代持业务、过券业务、一般交易业务等，在具体操作过程中，还存在养券的行为等等。同时由于债市一级、二级市场存在距离，且债息率具有较大差距，在一级半市场形成了利益输送的可能。

案例：2009年4月至2010年12月间，张某利用担任某信托公司固定收益部总经理助理的职务便利，凭借某信托公司的资质、信用以及公司提供的交易平台，在银行间债券市场分别寻找资金客户和债券客户，从事债券撮合交易。交易过程中，张某通过设计交易流程、增加交易环节，操纵其实际控制的丰联公司进行与某信托公司相关联的交易，将某信托公司应得利益共计2.07亿余元输送至丰联公司，后个人予以非法占有。北京市第二中级人民法院以职务侵占罪，判处张某有期徒刑十三年。

本案被称为债券市场利益输送第一案，张某短短一年半时间非法占有利益达2亿余元。结合目前北京、江苏、四川等地的司法判例来看，现有生效判决均为丙类户类型的利益输送。银行间市场结算成员有甲、乙、丙三类，甲类为商业银行，乙类一般为信用社、基金、保险和非银行金融机构，丙类户大部分为非金融机构法人。三类成员的差别是，甲、乙类户可直接人市独立交易结算，丙类户只能通过甲类户代理结算和交易。而丙类户往往是行为人实际控制，用于承接利益输送的终点，此类案件最具代表性的即被称为债市最大数额利益输送案件，行为人通过丙类户实现利益输送。上述案件中，丰联公司就是丙类户，是行为人秘密、实际控制的用于承接输送利益的载体。

一、利益输送的主要形式

结合案件和债券市场主要业务行为，虽然业务的具体分类较多，如代持、过券、一般销售业务等，且相关规则较为复杂，如存在养券、回冲、预留利润等，但仍可就利益输送的形式作如下分类：

（一）利益输送的主要类型

在职务侵占罪的构成要件体系下，债券市场的利益输送主要在于利益输出方低价销售或者高价购买，利益输入方高价销售或者低价购买，通过控制的实际差价实现利益输送。主要包括闭环交易和低买高卖两种方式，前者较为隐蔽，通过过券、代持等方式拉长利益输送的战线，更为隐蔽，后者是一种直接、明显的利益输送。

1．闭环交易

闭环交易主要在于债券的出售方也是最终的购入方。在债券市场的利益输送案件中，闭环交易主要表现为在行为人的人为控制之下，所在金融机构低价出售债券，最后也是由该金融机构高价承接上述债券。上述案例中，张某安排该国际信托公司以相对低的价格购入一只债券，或通过代持价格已经上涨的债券，在明知可以卖到较高价格的情况下，不直接投入市场获取较高利润，而是直接或间接地将债券卖给自己控制的丙类户，再安排该国际信托公司作为后手以高价从张某的丙类户买回后再投放市场或者继续通过代持养券。其中，行为人会通过代持、过券等方式，将丙类户债券的市场风险全部交由金融机构承担，自己赚取实实在在的现实利差。

2．低买高卖

低买高卖分为两个部分，低买和高卖，前者是在行为人的人为控制之下，丙类户从金融机构以低于实际价格购买债券，然后直接向市场抛售获利；后者是丙类户的债券以高于实际价格出售给金融机构，二者无本质区别。交易的相对方就是行为人控制的丙类户和所任职的金融机构。与闭环交易不同之处在于，债券在丙类户和相应金融机构过手之后，最终直接走向市场，并不存在回购等回转的状态。前述案例中，行为人在明知某债券可以卖到较高价格的情况下，安排其所在的国际信托公司将其持有的债券不直接以市场价格投入市场，而是以明显较低的价格卖给张某的丙类户，然后再安排丙类户以市场价抛向市场，张某以这种方式向自己的丙类户输送利益6400余万元。另一种是高价卖出，即张某安排自己的丙类户购入一只债券后，抬高价格，安排其所在的国际信托公司以明显较高的价格买入，张某通过该方式赚取利润近2800余万元。

（二）无法实现利益输送的债券交易类型

一般交易业务是市场发生利益输送的主要业务类型。该类业务是公司和对手方发生真正的对手债券交易，此类业务就是一种钱货两清的普通业务类型，也只有这类业务有利益输送的可能。但债券市场中，还存在其他交易类型，且有几种类型因不存在钱货两清的交易本质，而无法发生利益输送。

1．销售交易业务

作为主承销商或者分销商，或者从其它主承销商或分销商手中分销一级市场发行的债券给投资者，从中赚取销售费用。销售业务对公司而言目标是赚取销售手续费。销售交易业务的主要特点在于行为人所在金融机构一般不承担任何交易债券的市场风险，具体而言，金融机构根据客户的需求，针对一级市场发行的债券，向相应债券主承销或分销商申购，申购获配的债券由客户全额认购，不管申购的券最终是盈利还是亏损，客户都按发行价格（部分情况下扣除相关手续费后的价格）买回，金融机构不是交易真实主体，不承担投资风险，金融机构进行销售交易业务本身主要目的就是赚取相应手续费，当然，有时在市场不好的情况下也会通过销售量积攒与承销商的业务合作关系或者为维护核心客户的关系，进行没有销售费用的平价销售。根据销售交易业务自身业务特点，金融机构一般是单独分类记账、单独会计核算并单独考核的。此类债券业务类型中，由于金融机构本身并非债券的交易主体，其不承担风险，也就无利益输出的可能。

2．代持业务

代持业务是在一方需求资金或者需要放大杠杆，另一方拥有闲置资金且需要提高资金利用率获取利益的情况下形成。一般情况下，金融机构和对手客户作为资金融出方和融入方，在债券市场行情低迷时，融出方通过资金融出进行代持，取得相应资金使用的利息，利息的计算方式一般是参考成交日市场对应期限资金利率水平计算资金提供方的代持收益，融入方作为债券的实际主体，其承担相应债券的市场风险，代持的期限通常都在1个月以内。在代持业务中，一方仅获得代持的资金利息，代持券种的市场价格波动由资金融入方承担，即本身不存在真实交易过程，所以这类业务也不存在利益输送的可能。

结合前述案例，张某委托某证券公司为自己的丙类户代持债券，由于张某的丙类户是债券市场风险的承担者，其必须为债券亏损承担责任。证券公司代持到期后，债券有亏有盈，但所有获益和亏损均由张某承担，张某先后通过24笔债券代持盈利2100余万元，先后通过59笔债券交易亏损9600余万元，亏损部分由张某的丙类户委托代持机构进行回补。可见，代持业务并非真实债券交易，本质上是资金借用业务，不存在利益输送。

虽然代持业务会通过协议的价格锁定债券的最终归属，其本身并不会产生利益输送的问题。但是，为达到向丙类户实现利益输送的目的，代持业务可能成为掩护真实交易对手的工具。同时，由于代持业务可通过委托代持来获取资金，借此循环往复以达到提高投资杠杆的目的，因而债券市场中的代持业务十分普遍。去年12月14日，国海证券被爆出100亿元债券代持事件中，[1]仅因国海一家机构存在的代持问题便引发整个债市的信任危机，足以说明说一点。大量代持业务的出现，也使得部分作为利益输送工具的代持业务更为隐蔽。

3．过券业务

金融行业中，多数以信用和熟悉程度作为选择交易相对方进行交易，在此基础上，由于部分公司存在交易对手方的限制，如不在金融机构的交易对手白名单中便无法交易等，有些公司需要金融机构帮忙过券，从而实现公司从目标金融机构交易目标债券，过券对手方通常是金融机构核心交易对手，交易对手风险是可控的，这种过券交易方式在行业做法也是常见的，通常表现为公司从第三方买入目标债券，通过金融机构过手卖给公司，或者公司将自有产品卖出，通过金融机构过手卖给第三方。帮忙过券的金融机构不承担债券市场的风险，且金融机构由于仅是交易的桥梁，在买进的同时等量卖出，债券在账目上不留敞口，债券买卖价几乎完全接近，过券的金融机构本身在交易前后都不持有目标债券，也并非债券交易的真实主体，因而也不存在将金融机构的利益输送给交易对手方的可能。

二、债券利益输送中职务侵占罪的司法分析

在债券市场中，由于存在利差，就会发生利益输送的刑事案件，不管是闭环交易还是直接低卖高买的行为模式，也无论是以丙类户或者通过其他方式承载输送的利益，债券市场的利益输送在认定职务侵占罪时，必然具有以下几个共同的重要问题值得重视