近期在办理一起非法采矿案件过程中，对涉案企业超出年度开采规模，进行无罪辩护，开庭审理后，公诉机关变更起诉，取得了较好的效果。具体理由如下：

一、超出年度生产规模进行开采，连行政处罚都不构成，更不可能构成刑事犯罪。

根据《矿产资源法》、《矿产资源法实施细则》都没有将超出年度生产规模开采列入行政处罚的范围。

二、没有越层越界开采，也没有超出采矿许可证的允许的0.2868平方公里范围。

三、公诉机关认为超出生产规模开采属于“其他未取得许可证的情形”属于扩大解释，理解是错误的。

1、2016年司法解释明确五种未取得采矿许可证情形，超出年度生产规模不属于其他未取得许可证的情况。

包括：（一）无许可证的；（二）许可证被注销、吊销、撤销的；（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；（四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；　（五）其他未取得许可证的情形。

本涉案企业已经于2015年取得采矿许可证，目前被查处也是因为超过年度生产规模，年度生产规模现在也不是行政审批事项，只是备案事项。

2、2003年《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对采取破坏性的开采方法开采矿产资源曾作明确规定，认为属于破坏性采矿，但该司法解释已废止。

2003年司法解释第四条明确了 “采取破坏性的开采方法开采矿产资源”，是指行为人违反地质矿产主管部门审查批准的矿产资源开发利用方案开采矿产资源，并造成矿产资源严重破坏的行为。

但根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》　第十六条本解释自2016年12月1日起施行。本解释施行后，《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕9号）同时废止。

根据最高人民法院喻海松解读《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确表示：其一，现行法律并未规定“矿产资源开发利用方案”，只有《矿产资源开采登记管理办法》属于行政法规，效力位阶不如法律 。其二，在开采过程，受制于地质等因素影响 ，采矿权人可能违反矿产资源开发利用方案，但未必会造成矿产资源严重破坏，故以矿产资源开发利用方案作为认定破坏性的开采方法的依据，可能存在不妥……

综上，苏轶峰律师认为超出年度生产规模的非法采矿不构成犯罪。